Використання при здійсненні обумовленої в договорі діяльності найменування та комерційного позначення правоволодаря позначеним в договорі способом

1.  Використання при здійсненні обумовленої в договорі діяльності найменування та комерційного позначення правоволодаря позначеним в договорі способом.

2.  Забезпечення відповідності якості вироблених ним на підставі договору товарів, робіт чи послуг якості аналогічних робіт товарів і послуг що виробляються чи надаються безпосередньо самим виробником. Це має велике значення і повинно забезпечуватись необхідними організаційними заходами, контролем та механізмом відповідальності, оскільки в іншому разі сам договір втрачає для франчайзера смисл. Порушення цих зобов’язань може привести до дискредитації франчайзера в діловому світі і зниження м його конкурентноздатності.

3.  Виконання інструкцій та розпоряджень франчайзера, спрямованих на забезпечення, відповідності характеру, засобам і умовам використання комплексу виключних прав відносно того, як вони використовуються франчайзером, в тому числі вказівок відносно внутрішнього та зовнішнього оформлення комерційних приміщень, що використовуються користувачем при здійсненні наданих йому по договору прав.

4.  Надання покупцям усіх додаткових послуг, на яки могли б розраховувати споживачі безпосередньо у франчайзера.

5.  Нерозголошення секретів виробництва надавача та іншої отриманої від нього інформації.

6.  Надання обумовленої кількості субфранчайзингу, якщо такий обов‘язок передбачений договором.

7.  Інформування покупців найбільш очевидним способом про те що він використовує фірмове найменування, комерційне позначення, знак для товарів та послуг або інший засіб індивідуалізації франчайзера по договору франчайзингу.

І нарешті основним обов‘язком франчайзі є плата за користування ліцензією.

Визначення ціни договору.

 Щоб вирішити питання оплати договору, сторонам необхідно зробити спочатку попередній фінансовий аналіз потенційного підприємства франчайзі. Цей аналіз повинен показати, що франчайзі буде мати прийнятний прибуток на свої вкладення після оплати поточних витрат, боргів, виплат франчайзеру.

Аналіз можливого потенціалу успіху бізнесу на базі франчайзингу буде набагато простіше, якщо існує прототип аналогічної роботи, що дає гарні результати. Якщо цього нема, то здійснюючи аналіз, доведеться робити ряд припущень. Іншими словами, два-три роки реального досвіду роботи прототипу в сто разів цінніше для проведення аналізу, ніж десять сторінок припущень про те, що може зробити франчайзі. Звичайно, відсутність прототипу не виключає аналізу, але він стає більш важким, а його результати менш надійними.

Фінансовий аналіз повинен грунтуватися на знаннях організаційної і технічної сторін бізнесу в усіх аспектах.

У будь-якому випадку в аналізі бізнесу потенційного (теоретичного) франчайзі повинно бути враховано наступне:

- оцінка впливу на можливий доход різних витрат пов'язаних із зміною в архітектурі й інтер'єрі приміщення, його оздоблення і т.д., тобто з капітальними вкладеннями при утриманні франчайзінгової мережі ;

- рішення організаційних питань

- аналіз існуючих місць розташування підприємства, пропонованих франчайзі: чи є вони оптимальними на сьогоднішній день.

Для підприємства торгівлі також доведеться довідатися, про типи товарів і ціни на них. Необхідно провести аналіз персоналу, реклами і витрат на неї, методів роботи існуючих конкурентів; пропоновані розміри виплат, що повинен буде робити франчайзі для підтримки системи франчайзингу в цілому.

На заключному етапі доведеться зробити розрахунок теоретичного балансу доходів і витрат, враховуючи як видаткові статі відзначені вище передбачувані виплати, а також інші, виходячи з реальних умов бізнесу і діяльності франчайзі. Наприклад, при цьому розрахунку потрібно знати заздалегідь, чи буде франчайзі працювати і керувати підрозділом сам чи буде наймати керуючого. В останньому випадку варто врахувати додаткові витрати, пов’язані з цим фактором.

Аналогічно обстоїть справа з роботою юриста, бухгалтерії, аудитора.

Таким чином, проведений аналіз буде краще відображати дійсну віддачу від вкладеного франчайзі капіталу.

Пропоновані розміри виплат, що повинний робити франчайзі для підтримки системи франчайзингу, необхідно зіставити також з можливостями франчайзера створити і розвивати свою систему.

Далі варто переключити увагу фінансового аналізу на франчайзера і здійснити аналіз, що вже проробили на першому етапі, маючи на увазі підприємства теоретичного франчайзі.

Для цього складається баланс доходів і витрат для власної системи франчайзингу з метою з'ясування розміру необхідного капіталу. Принциповий момент такого аналізу -- визначення розміру виплат за франчайзинг. Попередня оцінка системи франчайзингу буде, ймовірно, уточнена пізніше при підготовці бизнесплана. Але тому що очікувані результати засновані на приблизному плані, то необхідний «попередній перегляд», щоб виправдати рішення, чи здійснювати франчайзінговий розподіл товарів чи послуг.

Нижченаведений план — це тільки один зі шляхів аналізу первісних капіталовкладень у пропоновану систему франчайзингу. Як і при розрахунку передбачуваних доходів і витрат для франчайзі, провадиться аналогічний розрахунок для франчайзера.

До складу передбачуваних доходів необхідно включити:

плату за франчайзинг (первісний внесок за роботу в системі);

виплати франчайзі (роялті — регулярні платежі в долі від прибутку);

реалізацію товарів (якщо є);

плату за оренду (якщо є),

інші статті доходів (бухгалтерські, комп'ютерні, консалтингові, рекламні й інші послуги, якщо вони виявляються по франшизній угоді).

Необхідно оцінити і передбачувані витрати франчайзера, що містять у собі:

повернення виплат (первісних внесків) за франчайзинг (можливо, будуть непередбачені випадки по контрактах на ранніх етапах розвитку системи, коли франчайзі зажадають повернення коштів. По оцінках закордонних експертів 10% від отриманих сум буде реальною цифрою),

рекламу франчайзингу;

витрати по підготовці юридичних документів, реєстрації торгової марки і т. д;

Аналіз франчайзингу дозволить визначити, через який період часу (днів, місяців, років) буде досягнута крапка беззбитковості, самооплатності при різному співвідношенні проданих франшиз. Тільки після проведення попереднього аналізу передбачуваних доходів і витрат франчайзі і франчайзера може скластися оптимальний розмір плати за франшизу, що поставить у вигідні умови роботи обидві сторони, що співробітничають.

Далі необхідно визначити, у якому вигляді установити плату за франшизу.

Призначивши занадто високу ціну, франчайзер ризикує утратити свій бізнес через обмеження чи повну відсутність претендентів на місце франчайзі у своєму бізнесі. Призначивши занадто низьку ціну, франчайзер не залишає коштів для покриття витрат по франчайзингу й у результаті виявиться в передодні неминучого краху найближчим часом. Для України ця ситуація ускладнюється інфляційними процесами в економіці.

Тому ще раз варто нагадати про важливість одержання попередніх оцінок фінансових результатів передбачуваних підприємств у системі франчайзер — франчайзі.

Єдиних рецептів, що визначають вид франшизної плати, немає. Плата за право продавати продукцію чи послуги може стягуватися з франчайзі у формі вступному внеску, або регулярних виплат (роялті), або сполученням перших двох видів. Зустрічаються випадки, коли плата за франшизу включає не тільки зазначені вище витрати, але і плату за рекламу, оренду, навчання й ін.

При рішенні цього питання варто розібратися, які по економічному характеру витрати необхідно компенсувати в отриманій платі за франшизу.

Усі витрати по їхній ролі в економіці поділяються на:

капітальні вкладення (будівництво, устаткування, реконструкція підприємства, придбання для нього дорогого інвентарю, транспорту й інші);

придбання нематеріальних активів (організаційні витрати по відкриттю нового підприємства, придбання ліцензії й інші);

одноразові виробничі витрати (підписка, реклама, навчання і т.д.);

поточні виробничі витрати (зарплата з нарахуваннями, орендна плата, витрата матеріалів, оплата послуг і інші);

одноразові і поточні витрати, з прибутку, що залишилася в розпорядженні підприємства.

Закупівлю первісного устаткування можна оформити як вступний внесок. В вступний внесок можна включити також одноразові витрати. Покриття поточних передбачуваних витрат потрібно передбачити у формі платежів (роялті), рівень яких може переглядатися щорічно. У такий спосіб вступний внесок можна визначити на основі попередніх оцінок. У той же час потрібно враховувати, що одним із критеріїв у визначенні величини вступного внеску є конкуренція. Не можна призначити плату за франшизу вище, ніж інші франчайзери в цій ж галузі. Не маючи ще свідчень своєї гарної роботи, франчайзеру надзвичайно ризиковано установлювати вступний внесок вище чи рівний тому, що установлюють фірми з сталою позитивною репутацією в цій галузі.

Багато починаючих франчайзерів недооцінюють себе в такій грі. Небагато пізніше в міру наростання інтересу і з приходом успіху можна збільшити вступні внески у відповідності з попитом. Така стратегія дуже ефективна і може привести до підвищення цінності франчайзінгової пропозиції.

Коли і як стягуються вступні внески? Досвід американських фірм показує, що деякі франчайзеры воліють стягувати вступні внески окремо: за навчання, маркетинг, рекламу, вибір місця.

У дійсності дроблення витрат породжує більше питань, ніж відповідей. У наших економічних умовах краще виділити в окремі види платежів — орендні зобов'язання по довгостроковій і (чи) поточній оренді. Оскільки при висновку відповідних договорів обидві сторони, погодивши вартість об'єктів оренди, її умови і терміни, можуть проаналізувати свої доходи і витрати, таке економічне взаєморозуміння партнерів буде гарною основою людських відносин

Франчайзі хочуть і мають право на одержання послуг в обмін на єдиний вступний внесок. Вони не очікують, що їм доведеться платити окремо, наприклад, за маркетинг, консультування і т.д. Тому, коли франчайзі говорять, що йому мають намір надавати повну програму по забезпеченню успіху в бізнесі, а потім призначають окремий внесок за головний компонент -- навчання це недоречно.

Франчайзі повинні здобувати повний пакет прав при оформленні покупки у виді єдиного вступного внеску. Як франчайзеры стягують внески?

Як правило виплати вступного внеску стягуються відразу ж по підписанні угоди про франшизу. Однак для залучення великої кількості претендентів інші франчайзеры поділяють виплати на дві частини, наприклад, 50 % до, 50 % під час навчання.

Деякі франчайзінгові угоди залежать від вибору місця і положення підприємства франчайзі, тому додатковий внесок за консультування, наприклад, може бути приєднаний до вступного ліцензійного внеску. У цьому випадку франчайзер активно діє в пошуках локалізації конкретного франчайзі, покриваючи зроблені витрати включенням у суму вступного внеску. Така практика стає розповсюдженою в сфері франчайзингу.

Який би порядок стягування внеску ні був установлений, франчайзер повинний завжди дотримуватись одного правила: ніколи не дозволяти франчайзі відкривати заклад доти, поки вступні внески цілком не виплачені. Товарний знак франчайзера — надзвичайна цінність, яку потрібно охороняти.

Надання франчайзі волі користування франчайзінгом зменшує його цінність і може викликати незадоволення інших франчайзі, що дорого заплатили за право користатися їм.

Варто пам'ятати, що після відкриття франчайзі нелегко змусити франчайзі виплатити цей борг. Франчайзера можуть пограбувати, залишивши з порожнім гаманцем, у той час як власники франшиз будуть набивати свої кишені, використовуючи програму бізнесу франчайзера.

Вміло написана угода про франшизу захистить від невдач. Одним з пунктів такої угоди повинен бути пункт про вступний і інший внески. Тут потрібно декларування усіх внесків, що франчайзі виплатить до і протягом роботи в бізнесі по франчайзингу, включаючи вступні ліцензійні внески, періодичні чи разові внески за послуги, рекламу, навчання і т.д.

Більш того, необхідно викласти, як виплачувати внески, чи є вони що повертаються чи ні. Наприклад, у декларації говориться, що весь вступний внесок у 100000$ виплачується франчайзі в такий спосіб: 50000$—при підписанні угоди про франшизу, 25000$—за тиждень до початку навчання і 25000$—після закінчення навчання.

Також специфичнім для угоди про франшизу є обов’язок франчайзі по збереженню репутації (доброго імені) франчайзінгової системи в цілому. Цей обов’язок предбачае строге дотримання стандартів, установлених франчайзером, інструкцій з організації і керування підприємством, обговореної політики цін, участь у маркетингу і рекламі, в удосконалюванні методів роботи.

Контроль та відповідальність сторін

Як правило, передбачається фінансовий контроль за діяльністю франчайзі з боку франчайзера, а також ряд стандартних умов, усіх видів, що включаються в господарські договори: про терміни дії договору, відповідальності сторін, правонаступництво, способи вирішення спорів.

Одна з найскладніших задач франчайзера при складанні ним стандартної угоди про франшизу і виконанні обговорених у ньому зобов'язань - підтримка коректного рівня контролю над діяльністю франчайзі так, щоб контроль цей не був надмірним. Франчайзеру зазвичай подаються вимоги працівників підприємства-франчайзі про компенсації або скарги, про нанесений збиток від третьої особи, що понесла збиток у франчайзированому підприємстві. Особи, що подають скарги, стверджують, що франчайзер повинен нести відповідальність за діяльність і помилки своїх франчайзі. У багатьох випадках підставою для нав'язування подібного роду відповідальності є право контролю франчайзера за діяльністю франчайзі.

У практиці американського франчайзингу такий рід відповідальності прийнятий називати субститутивною відповідальністю. Скарги, пов'язані із субститутивною відповідальністю, часто грунтуються на агентському праві. Іншими словами, позивач оскаржує, маючи на увазі, що франчайзі є “агентом” франчайзера. За цим законом сторона, що представляється “агентом”, називається “принципал”. Основне положення агентського права в тім, що принципал несе відповідальність за діяльність і недогляди своїх агентів. У такий ж спосіб, якщо франчайзі фактично є агентом свого франчайзера, те той зобов'язаний нести відповідальність за помилки і недогляди франчайзі. Агентські відносини характеризуються трьома елементами:

агент є суб'єктом, на який поширюється право контролю принципала;

агент зобов'язаний діяти з вигодою для принципала,

агент уповноважений змінювати офіційні відносини принципала.

Звичайно факт, чи є франчайзі агентом франчайзера чи ні, визначається тим, чи має франчайзер право контролювати чи він уже фактично контролює діяльність франчайзі.

Як правило, там, де франшизна угода дає франчайзеру право на повний чи частковий контроль над франчайзі, існують агентські відносини і франчайзер може керувати «намірами і справами» у досягненні визначеної мети. Франчайзер має юридичний інтерес у захисті «репутації своєї системи», і цей інтерес дозволяє франчайзеру здійснювати контроль над підприємством франчайзі.

Крім скарг, що стосується дійсного агентства, третя сторона може переслідувати франчайзера в судовому порядку, маючи на увазі те, що франчайзі є «удаваним» агентом франчайзера.

Право діяти як агент, не будучи їм фактично, виникає там, де принципал словами або діями створює враження, що агент уповноважений діяти у визначених питаннях. Також це удаване володіння правами може бути віднесене до слів і справ удаваного принципала.

Хоч франчайзери звичайно успішно виграють справи про субститутивну відповідальності, спираючись на теорію про агентство, можуть бути випадки, коли франчайзер визнається відповідальним за дії, зроблені у франчайзованих підприємствах, якщо ці дії провадилися з відома франчайзера. Відповідальність може виникнути з нерозважно добровільного взяття на себе відповідальності.

Франчайзер повинний бути дуже завбачливим не тільки при складанні своєї угоди про франшизу, але і при проведенні франчайзінгової програми. Франчайзери у великій мірі зацікавлені в тім, щоб їх франчайзі дотримувались системи роботи, прийнятої у франчайзингу, і сприяли підтримці доброї слави торгової марки франчайзера. Так чи інакше, надмірний контроль може стати причиною росту відповідальності франчайзера за дії чи недбалість франчайзі. Таким чином, франчайзі повинний докладати зусиль по створенню і збереженню такого рівня контролю, що дозволить йому захистити свою франчайзінгову систему і торгову марку й у той же час не перетворить його в щоденне опікунство, що приведе франчайзера до відповідальності за дії і недбалість своїх франчайзі. Крім того, франчайзери, що беруть на себе спеціальні зобов'язання (на зразок поширення мір безпеки), повинні виконувати їх так щоб існувала впевненість, що зроблено все можливе для забезпечення цих мір.

З метою недопущення ситуації, у якій третя сторона вважає франчайзі агентом франчайзера чи самим франчайзером, франчайзер повинний вжити заходів для роз'яснення, що франчайзі і франчайзованний бізнес незалежні один від одного. Франчайзер може зажадати, щоб франчайзі поставив свій підпис у ділових паперах, підтверджуючи, що він володіє своїм бізнесом і діє незалежно. Крім того, франчайзер повинний створити окремі статути: для підрозділів, що знаходяться у володінні компанії, і інший —для франчайзованного бізнесу. Крім того, щоб уникнути виникнення відносин «удаваного агентства», франчайзер повинний включити у свою угоду про франчайзинг положення про те, що франчайзі незалежно працює відповідно до контракту і не є агентом. Більш того, у франчайзінгову угоду можуть бути включені аспекти, відповідальність за які несе винятково франчайзі. Наприклад, франчайзі повинний відповідати за відповідність своєї роботи чинному законодавству, указам і постановам.

Якщо франчайзер пропонує повний посібник з безпеки, то це керівництво повинне складатися з рекомендацій, а не з вимог. Франчайзер повинний роз'яснити, що франчайзі відповідальний за безпеку на своєму підприємстві. Франчайзер не повинний пропонувати своєї участі в цих заходах, він взагалі повинен виключити запобіжні заходи з своїх періодичних інспекцій по контролю якості і навіть не повинен коментувати прийняття чи неприйняття визначених мір. З іншого боку, якщо франчайзер хоче встановити диктат і натискати в дотриманні мір безпеки, то діяти в даному випадку франчайзер повинний більш напористо і послідовно.

Особливості угод про товарний та діловий франчайзинг

Слід враховувати, що конкретний зміст франчайзінгового договору може досить істотно різнитися в залежності від виду діяльності, що є предметом угоди. З цього погляду звичайно розрізняють два види франчайзингу: товарний франчайзинг і діловий франчайзинг.

Товарний франчайзинг використовується в сфері торгівлі. Він може застосовуватися й у відношенні товарів, виробником яких є сам франчайзер, і до товарів, виготовлених іншими фірмами і продаваним під торговою маркою франчайзера. Головне, що відрізняє товарний франчайзинг від звичайної оптової торгівлі, прив’язаність франчайзі до товарного знаку і торгової марки франчайзера. Франчайзер, як правило, поставляє обумовлений угодою товар для його продажу франчайзі, але головне це не сам товар, а використання визначеного асортименту і визначеної технології торгівлі. Найбільш часто торговий франчайзинг застосовується для збуту товарів, що мають значиму торгову марку чи потребуючих специфічних торгових послуг до чи після продажу. Характерними прикладами таких товарів є бензин, автомобілі, велосипеди. алкогольні і безалкогольні напої, дрібний роздріб.

Угода про торговий франчайзинг відрізняється від дилерських договорів докладним викладом вимог з технології торгівлі й умов використання цього знака. Велике місце в них займають умови про надання франчайзером ділових послуг: реклама, навчання, консультації.

Діловий франчайзинг відрізняється від торгового тім, що основним предметом франшизного угоди є передача технології (ноу-хау) і ліцензії на її використання. Франчайзер у цьому випадку поставляє франчайзі товари чи послуги для їхньої реалізації клієнтам. Однак він може брати за договором на себе функції забезпечення франчайзі визначеними матеріалами (устаткування, упакування, ділові бланки та інші аксесуари бізнесу). Але, також, як і в товарному франчайзингу, в угодах докладно обмовляються зобов'язання франчайзера по рекламі, організації справи і навчанню франчайзі.

Потрібно відзначити, що розмежування між товарним і діловим франчайзінгами часто виявляється умовним і в деяких франчайзінгових системах можна знайти елементи й одного й іншого видів. Франчайзінгове право не містить у цьому відношенні яких-небудь обмежень і дозволяє сторонам комбінувати умови угоди за їхнім розсудом з урахуванням особливостей їхньої діяльності. Типовим прикладом таких «комбінованих» угод є розповсюджені в США договори про виробництво безалкогольних напоїв. Відповідно до такого договору франчайзер поставляє секретний сироп і надає ексклюзивне право на виготовлення з нього напою, що потім продається з торговою маркою франчайзера.

На Україні аналогічні договори застосовуються в діяльності таких компаній як Кока-Кола, Пепсі.

Успішна робота цих фірм є підтвердженням великої гнучкості, властивої відносинам по франчайзингу, і ефективності нестандартного підходу до визначення змісту франшизних угод.

Припинення франчайзінгових відносин

Відносини франчайзингу перериваються при наявності одного з п'яти наступних подій: скасування угоди; припинення за взаємною згодою; відмова франчайзі від своїх зобов'язань; припинення франчайзером контракту; закінчення терміну дії угоди.

 Сторони, що співробітничають, звичайно намагаються не думати про майбутнє припинення відносин, якщо вони зв'язані особистою зацікавленістю. Франчайзери і франчайзі тут не виключення, проте, франчайзер повинний мати стратегію “закінчення гри” для кожного типу відносин.

Припинення правовідносин між сторонами в наслідок закінчення строку дії угоди е самим прийнятним для сторін. В інших чотирьох випадках: коли термін договору не закінчився, а відносини приходиться переривати, між сторонами виникають взаємні претензії. В таких випадках не слід доводити справи до суду, тому що навіть виграні франчайзером процеси шкодять системі в цілому: відволікається багато сил, чутки негативно впливають на імідж компанії, дратують інших франчайзі. Нижче розглянемо кожен з цих випадків.

Скасування угоди. Цей термін застосовується, коли відносини франчайзингу перервані до відкриття підрозділу. Звичайно така необхідність виникає через невідповідність вимогам договору роботи франчайзі в період, що передує відкриттю підрозділу. Можливо, франчайзі не зібрав необхідних коштів, але які б ні були причини, права сторін обговорені в договорі, якого потрібно дотримуватись. Усі виплати франчайзеру, франчайзі зобов'язаний виплатити, що повинно бути чітко обговорене в договорі. Якщо франчайзер будує свою систему правильно, то в нього навряд чи будуть проблеми зі скасуванням угоди.

Припинення за взаємною згодою. У закордонній практиці франчайзингу це відбувається рідко і, як правило, з причин, не залежних ні від франчайзера, ні від франчайзі. У цьому випадку підписується угода про взаємне звільнення сторін від зобов’язань договору.

Відмова франчайзі від своїх зобов'язань. Франчайзі, що бажає вийти із системи франчайзингу, може повідомити про це заздалегідь, або не зробити цього. Сама драматична ситуація виникає тоді, коли у франчайзі кінчаються гроші, він закриває своє підприємство і зникає, надавши франчайзеру і кредиторам вирішувати всі проблеми.

“Тиха відмова” створює набагато більш проблем. Несвоєчасне надходження виплат є ознакою таких намірів франчайзі. Міри варто застосовувати не відкладаючи, щоб потім франчайзера не обвинуватили в тім, що він своїм нерішучим поводженням спровокував ситуацію. Настійно рекомендується при несвоєчасному надходженні виплат негайно здійснювати контроль якості. Фінансові проблеми франчайзі часто свідчать про те, що він намагається їх вирішити за рахунок якості. Якщо ситуація поправна, можливе закінчення конфлікту -- укладення “договору про поновлення”, якщо ні, застосовуються пункти договору про припинення відносин.

Припинення франчайзером контракту. Коли справа доходить до припинення угоди з ініціативи франчайзера він повинен мати для цього вагомі об'єктивні підстави.

Франчайзі вкладає свої гроші в систему, він хоче одержати прибуток і тому може вважати, що франчайзер намагається захопити контроль над його регіоном, що плата роялті несправедлива, що йому заважають використовувати наявні можливості.

Франчайзеру варто ретельно підготуватися до прийняття такого рішення зокрема, потрібно мати усі види письмових доказів. У закордонній практиці суди звичайно відносяться з більшою симпатією до франчайзі через наявність багатьох випадків, коли франчайзери не могли виправдати свої дії.

Для ситуацій, у яких припинення договору неминуче, можна відзначити кілька рекомендацій: