Задаток и аванс

3. Задаток и аванс

Задаток не следует смешивать с авансом. Аванс, как и задаток, есть сумма, уплачиваемая наперед одной стороной другой стороне, то есть и задаток, и аванс выполняют платежную функцию, так как денежные суммы в обоих случаях вносятся кредитору в счет причитающихся платежей. Также обе эти суммы вносятся заранее, то есть до возникновения обязательства, чем отличаются от обычных платежей по обязательству. Однако если основной целью аванса является финансирование деятельности другой стороны путем уплаты вперед части причитающейся суммы, то задаток служит, прежде всего, доказательством заключения договора и средством обеспечения его исполнения, хотя и несет в себе платежное назначение.

Аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию; факт выдачи задатка и аванса доказывает установление обязательства1. Но следует иметь в виду, что факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора – он рассматривается лишь в качестве одного из многих возможных доказательств, в то время как соглашения о задатке достаточно для подтверждения заключения договора.

Помимо платежной и доказательственной функций задаток выполняет еще и обеспечительную функцию, присущую всем способам обеспечения исполнения обязательств. Авансу же такая функция не принадлежит. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или договору другая сторона сохраняет право на вознаграждение несмотря на неисполнение договора. В отличие от аванса, согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ, задаток должен быть возвращен в однократном размере только в случае, если обязательство было аннулировано сторонами до начала его исполнения или прекращено по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 416 ГК РФ).

Несмотря на указанные различия задатка и аванса, на практике зачастую возникают трудности в определении того, является ли заранее сделанный платеж задатком или авансом1. На этот счет законодатель специально предусматривает презумпцию, согласно которой в случае сомнения в назначении сумм, выплаченных по договору, эти суммы следует считать авансом, а не задатком (п. 3 ст. 380 ГК РФ). При нарушении формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, выплаченные суммы также следует рассматривать в качестве аванса.

4. Виды задатка. Отступное

Ни в законе, ни в литературе на сегодняшний день не существует такой разветвленной классификации видов задатка, как неустойки. На наш взгляд, можно разграничить разные виды задатка лишь по источнику возникновения. По этому основанию можно выделить задаток, предусматриваемый договором, и задаток, предусматриваемый нормативно-правовым актом. Примером последнего могут служить различные правила проведения торгов, аукционов и конкурсов (например, обязательное внесение задатка для участия в конкурсе предусматривается п. 21 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996г. № 1485). Однако некоторые цивилисты полагают, что такой вид задатка, предусмотренный ст. 448 ГК, не является задатком в полном его значении, так как он не выполняет платежной функции1. В случае заключения договора участником, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному на торгах договору, то есть в счет исполнения иного обязательства, отличного от обеспечиваемого. Вследствие этого, сумма, вносимая как задаток, трансформируется в аванс по новому обязательству, а соглашение о подобном задатке должно быть отнесено к договорам, не предусмотренным законам, но не противоречащим ему.

В качестве отдельного вида задатка в доктрине также выделяется задаток, обеспечивающий исполнение предварительный договор. Однако многие цивилисты в корне не согласны с возможностью обеспечения задатком таких договоров, ссылаясь на то, что задаток представляет собой часть причитающихся платежей, но обязанность производить какие бы то ни было платежи возникнет только после заключения основного договора1.

Как особый специфический вид задатка можно выделить отступное. Суть отступного заключается в том, что лишением права на данную в качестве задатка сумму исчерпываются все последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Сторона получает право отступиться от заключенного уже договора, уплатив другой стороне определенную денежную сумму, а другая сторона, согласившись на отступное, соответственно теряет всякое право взыскать убытки со стороны, отступившей от договора. Среди цивилистов имеются разные мнения насчет юридической грамотности института отступного. Наиболее яростным противником отступного можно, пожалуй, назвать Шершеневича Г. Ф., который говорит о различной природе задатка и отступного: «Задаток есть средство обеспечения обязательства; он укрепляет позиции участников гражданских правоотношений, предоставляя им дополнительные гарантии. Отступное – не есть средство обеспечения и, следовательно, укрепления обязательства; это, наоборот, есть средство ослабления обязательства…»2. Как бы то ни было, ст. 409 ГК РФ специально оговаривает прекращение обязательств отступным, и если стороны в своем договоре или специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным, в случае наступления соответствующих условий обязательство будет считаться прекращенным предоставлением взамен исполнения отступного.

III. Неустойка и задаток: сходства и различия

В данной работе уже неоднократно обращалось внимание как на моменты, сближающие неустойку с задатком, так и на проводящие между ними различие. Тем не менее, на наш взгляд, следует еще раз расставить акценты и подвести некоторые итоги.

Итак, неустойка и задаток. Оба пришли к нам из Древнего Рима. Оба представляют собой акцессорные способы обеспечения исполнения обязательств, одновременно играя роль санкции. Оба могут иметь и договорное, и законное происхождение. Как неустойка, так и задаток обременяют собой и кредитора, и должника, что выделяет их из всех других способов обеспечения исполнения обязательств. Некоторое сходство имеется и в сущности этих двух институтов: задаток, как заранее зафиксированная сумма, подлежащая уплате при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой, представляющей собой заранее определенный размер денежной суммы. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Говоря о различиях неустойки и задатка, прежде всего, следует отметить, что задаток вносится вперед, а неустойка только обуславливается при заключении договора. Далее, неустойка взыскивается в случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения основного обязательства, в то время как задаток – только неисполнение основного обязательства. И неустойка, и задаток требуют заключения отдельного соглашения в письменной форме, но если несоблюдение этой формы при заключении соглашения о задатке лишь влечет за собой лишение сторон права ссылаться на свидетельские показания, то для неустоечного соглашения письменная форма является условием действительности. Неустойка и задаток отличаются и по функциям: если у неустойки основной акцент сделан на обеспечительную функцию, то задаток, помимо этого, служит еще и доказательством заключения договора по основному обязательству, а также выполняет платежную функцию. Еще одно важное различие заключается в том, что неустойка может быть уменьшена судом, а сумма задатка является жестко зафиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

Вот, пожалуй, и все основные сходства и различия между неустойкой и задатком.

 

Заключение

 

Таковы общие положения, касающиеся правового регулирования институтов неустойки и задатка как способов обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве. Обеспечение исполнения обязательств, гарантии, предоставляемые стороне на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязанностей играют крайне важную роль в современном гражданском обороте, а поэтому нам представляется более чем оправданным такое обильное внимание, какое оказывают способам обеспечения исполнения обязательств, а в частности, неустойке и задатку, все российские цивилисты – от классиков российской цивилистики царской России (Шершеневич Г. Ф.) и основоположников советского гражданского права (Иоффе О. С., Новицкий И. Б.) до специалистов в области современного гражданского права (Брагинский В. В., Витрянский М. И.).

Как уже упоминалось выше, неустойка и задаток являются древнейшими способами обеспечения исполнения обязательств, и за все время их существования многое было сделано для более четкого регулирования отношений, связанных с ними. И, тем не менее, эти институты нуждаются-таки в дальнейшем развитии и совершенствовании, еще устранены не все пробелы. Так, нам представляется крайне необходимым более четкое урегулирование отношений, связанных с законной неустойкой, а также сделать уменьшение неустойки в случае ее явной несоразмерности не полномочием, а обязанностью суда; еще было бы неплохо предоставить какие-то дополнительные гарантии задаткодателю на случай недобросовестности задаткополучателя. Это поможет, на наш взгляд, решить множество спорных вопросов, имеющихся в настоящее время в теории, и обеспечить более грамотное применение неустойки и задатка на практике. Ведь только грамотное и правильное применение правовых институтов способствует развитию гражданского оборота. А для осуществления этой цели необходимо развивать и углублять исследования способов обеспечения исполнения обязательств и успешно разрешать все их практические трудности для построения стройной единой системы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Нормативные акты

 

Гражданский Кодекс Российской Федерации 1996г.

Гражданский Кодекс РСФСР 1964г.

Гражданский Кодекс РСФСР 1922г.

Федеральный Закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 ноября 1994г.

Устав железный дорог СССр, утв. Постановлением СМ СССР от 6 апреля 1964 г.

Федеральный Закон «О поставках продукции для государственных нужд» (в ред. 1997г.)

Список литературы

 

1.   Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву// Москва, 1987;

2.   Анненков К. А. Система русского гражданского права. Том 3. Обязательственные права// Спб., 1898;

3.   Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения// Москва, 1998;

4.   Винавер А. М. Неустойка// Москва, 1998;

5.   Гавзе Ф. И. Обязательственное право// Москва, 1968;

6.   Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств// Москва, 1999;

7.   Гражданское право. Том II. Полутом 1. (учебник) под ред. Суханова Е. А.// Москва, 1999;

8.   Иоффе О. С. Обязательственное право// Москва, 1975;

9.   Константинова В. С. Способы обеспечения исполнения обязательств// Москва, 1997;

10.         Лейст О. Э. Санкции и отсветственность по советскому праву// Москва, 1981;

11.          Липницкий Л. Х. Предотвращение хозяйственных правонарушений и эффективность производства // Хозяйственное право и экономическое право. Донецк, 1979;

12.         Малеин Н. С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях// Москва, 1987;

13.         Маликова Э. М. Методология изучения неустойки. Стерлитамак, 1999;

14.         Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве// Москва, 1950;

15.         Павлодский Е. А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой// Москва, 1999;

16.         Панаиотов И. Г. Обеспечения обязательств// Москва, 1958;

17.         Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства// Спб., 1890;

18.         Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Москва, 1958;

19.         Садиков О. Н. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой// Москва, 1997;

20.         Суханов Е. А. Курс лекций по гражданскому праву. Особенная часть// Москва, 2001-2002;

21.          Толстой В. С. Исполнение обязательств// Москва, 1973;

22.         Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права// Москва,

в ред. 1907г. и 1911г.

 

1 Анненков К. А. Система русского гражданского права. Том 3. Обязательственные права. Спб., 1898. С. 243

1 Анненков К. Обязательственные права. Москва, 1995. С. 241

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Москва, 1911. С. 293

3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 392

1 Иоффе О. С. Обязательственное право. Москва, 1975. С. 154

1 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. Спб., 1890. С. 288

2 Маликова Э. М. Методология изучения неустойки. Стерлитамак, 1999. С. 47-48

1 Суханов Е. А. Курс лекций по гражданскому праву. Особенная часть. Москва, 2001-2002.

1 Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. Москва, 1999. С. 8; Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Москва, 1958. С. 180

2 Малеин Н. С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. Москва, 1987. С. 38-39

3 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. Москва, 1950. С. 237-238

4 Лейст О. Э. Санкции и отсветственность по советскому праву. Москва, 1981. С. 168

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 394

2 Липницкий Л. Х. Предотвращение хозяйственных правонарушений и эффективность производства // Хозяйственное право и экономическое право. Донецк, 1979. С. 96

3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 382

4 Павлодский Е. А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой. С. 579

1 Федеральный Закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 ноября 1994г. (СЗ РФ, 1994, №32, ст. 3302)

2 Устав железный дорог СССр, утв. Постановлением СМ СССР от 6 апреля 1964 г. №270 (СП СССР, 1964, №5, ст. 36)

1 Федеральный Закон «О поставках продукции для государственных нужд» (Российская Газета. 1994. 21 октября; 1997. 20 марта)

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 395

3 Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Москва, 1958. С. 98

1 Константинова В. С. Способы обеспечения исполнения обязательств. Москва, 1997. С. 53

2 Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. Москва, 1999. С. 9

1 Панаиотов И. Г. полагает, что только кумулятивная неустойка носит штрафной характер и является неустойкой в правильном ее значении; остальные же виды неустоек так или иначе перекрывают убытки, а потому не имеют значения штрафа. (Панаиотов И. Г. Обеспечения обязательств. Москва, 1958. С. 17-18)

1 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. Москва, 1950. С. 240

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 488

1 Гражданский Кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.

2 Гражданский Кодекс РСФСР 1922 г.

1 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. Спб., 1890. С. 54-56; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 495; Садиков О. Н. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой. Москва, 1997. С. 627

1 Садиков О. Н. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой. Москва, 1997. С. 629

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 291

1 Гражданское право. Том II. Полутом 1. (учебник) под ред. Суханова Е. А. Москва, 1999. С. 62-63

1 Толстой В. С. Исполнение обязательств. Москва, 1973. С. 56-58

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 489-490

1 Гавзе Ф. И. Обязательственное право. Москва, 1968. С. 112

1 Анненков К. Система русского гражданского права. Том 3. Обязательственные права. Спб., 1898. С. 425; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 489-490

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 312