Согласие донора на изъятие трансплантата ex vivo

1. Согласие донора на изъятие трансплантата ex vivo

Согласие донора является условием, без соблюдения которого невозможно произвести изъятие трансплантата ex vivo. Это согласие нельзя ни заменить действием в состоянии крайней необходимости, ни подвести под действие нормы Уголовного кодекса о неоказании помощи (ст. 207 УК).

Разумеется, изъятие регенеративного трансплантата не должно означать причинение необратимого вреда здоровью человека, но любое вмешательство в целостность его организма связано лишь с вероятностью того, что оно будет протекать предполагаемым путем и не возникнут непредвиденные осложнения. Учитывая рискованность каждой хирургической операции, с точки зрения права и морали недопустимо, чтобы кто-то другой решал вопрос об оперативном вмешательстве в организм другого человека в целях изъятия трансплантата.

Изъятие нерегенеративного трансплантата без согласия донора еще более предосудительно, потому что донору вследствие этого причиняется непоправимый вред. И надо согласиться с точкой зрения, согласно которой даже в ситуации, когда есть все условия для действия в состоянии крайней необходимости, никому не позволительно производить взятие крови, тканей или органа, хотя бы такое вмешательство и было единственным средством для спасения жизни или здоровья другого человека.

Несмотря на то, что по закону каждый обязан оказать или принять участие в оказании помощи лицу, которое находится в смертельной опасности или обнаруживает признаки тяжкого нарушения здоровья и, несмотря на то, что исполнение этого требования гарантируется угрозой уголовной ответственности, нельзя настаивать на исполнении этой обязанности в случае донорства трансплантата ex vivo. Аргументы против обязательного характера донорства трансплантата согласуются с доводами о согласии донора при изъятии трансплантата в случае крайней необходимости. Правовая охрана человека, здоровье которого в опасности, не может заходить так далеко, чтобы на другого человека возлагать обязанность подвергнуть опасности собственное здоровье или даже пожертвовать собой. Точно так же недопустимо привлечение к уголовной ответственности на основании статьи о неоказании помощи больному за отказ дать собственный орган в порядке донорства. И наоборот, если бы врач, сославшись на неотложную необходимость, произвел на этом основании изъятие трансплантата из организма живого донора против его воли, то он бы совершил преступление, состоящее в причинении тяжких телесных повреждений.

Таким образом, изъятие трансплантата из организма живого человека (донора) можно производить только с его согласия. Согласие должно быть выражено свободно и осознанно, определенно и понятно.

Первый признак – свобода принятия решения – должна пониматься шире, чем принято в правовой теории, поскольку несвобода донора трансплантата может быть вызвана не только юридически значимыми обстоятельствами, но и факторами морального и этического характера.

Действительно ли свободно выражено согласие донора? Эту непростую задачу приходится решать врачу. В психологическом аспекте врач должен выяснить, не дает ли согласие психически неустойчивый человек под наплывом эмоций, не будет ли он потом раскаиваться всю жизнь. Не исключено и влияние на донора со стороны родственников реципиента, в особенности, если донор и реципиент из одной семьи. В этом случае врач должен найти удобный способ "вывести из игры" донора, одолеваемого родственниками, и сделать это так, чтобы предупредить возникновение чувства вины у донора и упреки со стороны родственников.

В свободу выбора и принятия решения о согласии входит и ознакомление донора с целью изъятия, с вероятностью успешного результата трансплантации, с риском, который угрожает ему во время проведения операции и в послеоперационный период, в особенности, если речь идет о предполагаемом изъятии нерегенеративного трансплантата. Информация, предназначенная донору для ознакомления, не должна содержать поверхностных и неполных сведений. Ведь изъятие трансплантата ex vivo не принадлежит к числу лечебных методов и донору не угрожает опасность психической травмы, которая могла бы осложнить его лечение, если ему станет известно обо всех фактах, связанных с трансплантацией. Поэтому, для того, чтобы донор действительно свободно принимал решение о своем согласии, он должен знать обо всех обстоятельствах изъятия, и абсолютно недопустимы какие бы то было предосторожности в связи с предлагаемой ему информацией.

Правовые гарантии обеспечения донора полной информацией связаны с фигурой врача. В роли субъекта, информирующего донора, не должен выступать врач, непосредственно участвующий в проведении трансплантации, а также врач, под наблюдением которого находится реципиент. Поэтому целесообразно было бы дополнить действующую правовую регламентацию положением о субъектах, которые не вправе информировать донора.

Изъятие трансплантата допускается производить только с согласия донора. Изъятие, которое сделано раньше, чем донор объявил о своем согласии, следует классифицировать как противоправное, даже в том случае, если донор впоследствии подтвердил свое согласие. Противоправным следует признать и такое изъятие, которое произведено с согласия, от которого донор в промежутке отказался. Принцип отказа от согласия в любой стадии, предшествующей трансплантации, вытекает из суверенного и неотъемлемого права человека на охрану своей телесной неприкосновенности. Это требование очевидно само по себе, и в медицинской практике оно соблюдается, невзирая на отсутствие правовой нормы. Основание отнесения его к правовой норме продиктовано необходимостью максимальной правовой охраны донора.

Поскольку согласие донора является гражданско-правовым действием, к нему применимы и положения статей ГК об условиях юридических действий. В качестве одного из таких условий можно установить сохранение в тайне имени донора. По другому условию можно было бы заранее оговорить, что изъятая ткань или орган должны трансплантироваться конкретному реципиенту. Донорство трансплантата могло бы зависеть и от многих других обстоятельств которые донор определит как условия изъятия в конкретном случае, поскольку и если они не противоречат условиям, предусмотренным ГК.

Гораздо больший интерес представляет не вопрос о выборе обстоятельств в качестве условий, а вопрос о правовых последствиях неисполнения условия, выдвинутого донором. И здесь, бесспорно, надо согласиться с точкой зрения, требующей изъятие, при котором не было выполнено условие донора (например, трансплантат был использован для другого реципиента), квалифицировать как противоправное посягательство на телесную неприкосновенность донора.

Противоправное посягательство не имело бы места только в том случае, если бы после изъятия трансплантата из тела донора оказалось невозможным трансплантировать его в организм реципиента, которому донор хотел отдать его. Скорее всего, такая ситуация могла бы возникнуть в том случае, если бы врач, изымая трансплантат, ничего не знал о том, что избранный реципиент тем временем умер.

Возникает вопрос и о форме согласия: должно ли оно выражаться словами или допустимо и молчаливое согласие? Высказываются мнения о том, что нет необходимости на произнесении, выговаривании согласия. На мой взгляд, такой подход неприемлем. Молчаливое согласие должно быть полностью исключено и никакая презумпция недопустима. О согласии донора можно вести речь только при одном условии: если донор высказал его словами.

Форма предоставления согласия предназначена в первую очередь для того, чтобы обеспечить защиту врача от обвинений в том, что он изъял трансплантат без согласия донора, либо без соответствующего его ознакомления. С этой точки зрения целесообразно представить согласие в письменной форме, как того требует, к примеру, наш Закон "О трансплантации органов и/или тканей человека", либо в виде документа, выданного государственным нотариатом (венгерское законодательство).

По вопросу письменной формы в научной литературе высказываются и противоположные мнения. В частности, о том, что даже согласие, выраженное в письменной форме и подписанное пациентом, не гарантирует отсутствие давления, оказанного на донора со стороны врача или других лиц. Высказывалась также мысль, что как бы донор ни выражал свое согласие в беседе с врачом, но в некой иной форме удостоверения, в присутствии ли нескольких свидетелей либо в государственном органе, волеизъявление донора приобретает признаки обстоятельного размышления о том, действительно ли он хочет подарить трансплантат. Однако и составление документа о согласии донора не означает, что решение неизменно. Донор в праве в любой момент отменить свое согласие. Поэтому считается, что нет необходимости акцентировать внимание на значении письменной формы согласия и закреплять его в праве, достаточно утверждения его в легко доказуемой форме, например, путем звукозаписи на магнитофонной ленте.

Важной правовой предпосылкой для утверждения согласия на изъятие трансплантата ex vivo является умственная зрелость и вытекающая из нее способность к юридическим действиям. По гражданскому праву способность к юридическим действиям возникает в полном объеме с восемнадцати лет.

Как представляется, процесс принятия решения о донорстве трансплантата состоит из двух существенных компонентов – рационального и эмоционального. В отношении лиц, не достигших восемнадцати лет, есть основания предполагать преобладание эмоциональной стороны в принятии решения над рациональной. Заслуживает внимания и вопрос о том, не следует ли повысить эту общеобязательную возрастную границу.

До сих пор анализировался вопрос о согласии лиц с полной дееспособностью. А теперь перейдем к рассмотрению способов регулирования согласия донора, лишенного способности к юридическим действиям в силу возраста или по другим основаниям, а также обладающего ограниченной дееспособностью.

В правовой теории встречается мнение, согласно которому вместо лица, частично или полностью неспособного к юридическим действиям, даже его законный представитель не вправе дать согласие на изъятие ткани и органа из его организма. Такая точка зрения отражена в российском законодательстве. То есть, другие лица не в силах дать такое согласие, поскольку изъятие тканей или органов осуществляется не в интересах, а в ущерб тому лицу. Наоборот, с точки зрения законодательства некоторых других стран (Чехия, США), нет необходимости определять статус недееспособных лиц. Вместо них согласие на изъятие трансплантата должен давать законный представитель.

Соизмеримо ли принятие решения о дарении трансплантата с умственной и нравственной зрелостью малолетнего? В таком случае волеизъявление малолетнего связано не только с правовыми последствиями, но и с последствиями в первую очередь для здоровья. Ведь донорство трансплантата сопряжено со многими последствиями реального характера (например, необходимость уделять повышенное внимание организму, ослабленному донорством), либо потенциального (угроза заболевания того из парных органов, который остался у донора). Учитывая серьезность медицинских последствий, связанных с вмешательством в организм, решение о донорстве является вне сомнения очень важным действием малолетнего.

Если законным представителем малолетнего является опекун, то следовало бы установить правило об утверждении его согласия в суде. Если учитывать упомянутые фактические и потенциальные последствия, угрожающие здоровью донора, вряд ли можно рассматривать согласие опекуна с донорством трансплантата сделкой, совершенной в интересах малолетнего. Наоборот, такое юридическое действие находилось бы в противоречии с интересами малолетнего, поэтому суд не должен его утверждать.

В случае если согласие на дарение трансплантата вместо ребенка дают его родители, то действие их следует различать в зависимости от того, кто должен стать реципиентом трансплантата, чужое им лицо, либо близкое, прежде всего, их другое дитя. В случае принятия решения родителями о том, должен ли их ребенок дарить трансплантат чужому лицу, вероятнее всего предположить, что такое согласие не будет получено, учитывая опасность риска для их ребенка. Обратную позицию родители могли бы занять в ситуации, когда трансплантат необходим для их собственного другого ребенка. В таком случае вопрос о согласии или несогласии должен решать коллизионный опекун. Следовательно, есть возможность исключить случаи, для которых характерна эмоциональная заинтересованность родителей, принимающих решение вместо малолетнего.

Другую группу лиц, вместо которых кто-то другой должен выразить согласие с донорством трансплантата, образуют лица с ограниченной дееспособностью. Решение о способности выражать свое согласие на донорство трансплантата, хотя его дееспособность ограничена, будет зависеть от того, как был определен объем ограничения в дееспособности: позитивно, т. е. были определены действия, которые лицо вправе совершать, или негативно, т. е. путем определения действий, которые запрещается совершать. В случае негативного способа ограничения можно предполагать, что человек не лишен возможности заявлять о своем согласии с донорством трансплантата. Наоборот, в случае позитивного способа ограничения очевидно, что лицо с ограниченной дееспособностью было бы вправе выразить согласие на донорство трансплантата только при условии признания за ним этого права в исключительном случае.

Юридические возможности, проанализированные выше, относятся к случаям выражения согласия законным представителем или самим лицом с ограниченной дееспособностью. Возникает вопрос: как быть, если законный представитель не согласен с изъятием органа из организма подопечного? Вправе ли врач изъять орган из организма недееспособного донора для спасения жизни реципиента, руководствуясь только собственными мотивами? На этот вопрос ответ может быть только резко отрицательным. Толкование нормы закона, позволяющее заменить своим решением несогласие законного представителя донора трансплантата, являлось бы слишком расширительным и противоречило элементарным принципам гуманности, и тогда не оставалось бы ничего иного, как привлечь такого врача за причинение вреда здоровью донора.

Резюме: в свете действующего правового законодательства вкратце можно констатировать следующее:

вызывает сомнение вопрос относительно того, являются ли малолетние лица достаточно зрелыми по своему умственному и нравственному развитию, чтобы они могли решать, даруют они трансплантат или не даруют;

вопрос о том, обладают ли достаточной умственной и нравственной зрелостью для дарения трансплантата лица с ограниченной дееспособностью, должен решать суд; согласие могло бы выразить само представляемое лицо и законный представитель, в зависимости от конкретной ситуации;

вместо лиц, лишенных способности к юридическим действиям, всегда необходимо согласие законного представителя.