Г. "О восстановлении государственной монополии на произ-

1993 г. "О восстановлении государственной монополии на произ-

водство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной

продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соот-

ветствующее постановление. В нем было предусмотрено, что

государственная монополия будет осуществляться посредством

системы мер, которые распространяются на предприятия, осу-

ществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности,

независимо от форм собственности и ведомственной принадлеж-

ности, включая созданные на территории РФ предприятия с

иностранными инвестициями.

В то же время национальный режим не исключает создание в

определенных случаях льготного режима, установление отраслей

и видов производства, приоритетных для привлечения иностран-

ного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут

получать дополнительные льготы.

Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций

является то, что они обеспечивают регулирование не только от-

ношений между государствами - участниками соглашения, но так-

же и отношений с иностранным частным инвестором одного из

государств - стороны в соглашении в рамках национальной

системы права. Наличие такого неоднородного субъектного

состава может послужить основанием для того, чтобы при разре-

шении спора между государством и частным инвестором применя-

лись общие принципы и нормы международного права.

Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к

нормам и принципам международного права, как правило, содер-

жится в той части двусторонних соглашений, которая касается

порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматри-

вается рассмотрение дел в международном арбитраже, который

принимает решения исходя как из положений двустороннего сог-

лашения, так и руководствуясь нормами международного права. В

настоящий момент проблема применения норм международного пра-

ва в рамках национальной системы права является предметом

дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа

при участии специалистов международного права.

Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии

России в международных двусторонних соглашениях по иностран-

ным инвестициям является определение понятий "национализация"

- 15 -

и "экспроприация", которые в двусторонних соглашениях носят

собирательное значение, так как под этими мерами подразумева-

ется не только сам акт национализации, но также и любые иные

акты, результатом которых являются принудительное изъятие,

отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые

могут рассматриваться как фактически осуществлённая национа-

лизация или экспроприация.(Например, замораживание счетов,

запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и

т.д.). Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных

действий. В соответствии с двусторонними соглашениями нацио-

нализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть

не рассматривается как нарушение норм и принципов международ-

ного права, если она осуществляется в общественных интересах,

в соответствии с установленным законодательством порядком и

на недискриминационной основе. Последнее означает, что в ка-

честве основания для принятия меры к иностранному инвестору

не рассматривается его национальность или государственная

принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом

признание актов национализации законными может касаться как

актов индивидуального действия национализация имущества конк-

ретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструкту-

ризации экономики, - национализация целых отраслей экономики

или категорий предприятий, например, банков.

Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода

национализации обязавают договаривающееся государство выпла-

тить сумму компенсации. В соглашениях также предусматривается

порядок выплаты и порядок рассчёта суммы компенсации.

ФОРМЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ СИСТЕМА ДОПУСКА

ИНОСТРАННОГО КАПИТАЛА.

Рассматривая вопросы законодательного регулирования

иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий

момент стала актуальной необходимость принятия системы до-

пуска иностранного капитала, которая подтверждается успешной

практикой регулирования этой сферы отношений в странах с раз-

витой рыночной экономикой.

Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" предусматривает

- 16 -

осуществление иностранных инвестиций "путём долевого участия

в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и

гражданами РФ ...; создания предприятий, полностью принадле-

жащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных

юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных

комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприяти-

ях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также

иного имущества, которое в соответствии с действующим на тер-

ритории РФ законодательством может принадлежать иностранным

инвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими

природными ресурсами; приобретения других имущественных прав;

иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой

действующим на территории РФ законодательством, включая пре-

доставление займов, кредитов, имущества и имущественных

прав".(ст.3).

Законом предусмотрены различные формы сотрудничества с

иностранными партнерами и привлечения иностранных ресурсов,

но, в то же время, все регулирование иностранных инвестиций

было практически сведено к установлению порядка регистрации

СП. Это существенно сузило сферу применения закона и, в ко-

нечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных ин-

весторов. Последующее появление отдельных правовых актов

(Например, Распоряжение Совета Министров Правительства РФ от

7.10.93., предусматривающее привлечение на основе кредитного

соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развития

Тюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. "О воп-

росах соглашений о разделе продукции при пользовании недрами"

, практика государственных органов, осуществляющих регистра-

цию предприятий с иностранными инвестициями, в частности

Российского Агенства международного сотрудничества и разви-

тия, ранее осуществлявшего не только регистрацию вновь учреж-

даемых предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи

приобретения ими акций российских акционерных обществ.) сви-

детельствует о том, что в России существует объективная пот-

ребность в законодательном регулировании не только деятель-

ности совместных предприятий, но также и других правовых форм

осуществления иностранных инвестиций.

Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций

играет создание коммерческих организаций со 100-процентным

- 17 -

иностранным участием. Серьезных западных инвесторов в настоя-

щее время интересует не столько партнерство с российскими ор-

ганизациями, сколько приобретение надежных элементов контроля

за производством. Для российской экономики весьма полезны

средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному ка-

питалу, в отраслях , не имеющих стратегического значения. Но

в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хо-

зяйства, создание таких организаций, тем более крупных предп-

риятий, способных взять в свои руки большую часть российского

рынка, следует лицензировать (Постановлением Правительства РФ

N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная

система регулирования хозяйственной деятельности, которая

распространяется и на иностранных инвесторов). В условиях

увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает

необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфе-

ре, прежде всего за характером слияний и поглощений. Закон РФ

"О внесении изменений и дополнений в закон "О конкуренции и

ограничении монополистической деятельности на товарных рын-

ках"" от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хо-

зяйствующие субьекты, следовательно и на операции иностранных

фирм.

Инвестиционное законодательство прямо предусматривает

возможность участия иностранных инвесторов в приватизации

(ст.37 Закона). Приобретая пакеты акций приватизируемых

предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных

конкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры

купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые

включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по

сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не

оговариваются санкции российской стороны при невыполнениями

инвесторами данных обязательств.

"Предоставление иностранным инвесторам прав на разработ-

ку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной

деятельности, связанной с использованием объектов, находя-

щихся в государственной собственности, но не переданных

предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйствен-

ное ведение или оперативное управление, осуществляется на

основе концессионных договоров" (ст.40 Закона). Концессионер

получает исключительное право на разведку и добычу природного

- 18 -

ресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему терри-

тории. Он владеет продукцией и может свободно продавать ее

после обязательных поставок на местный рынок, размер которых

оговорен в соглашении. В соответствии с российским законода-

тельством о недрах концессии должны предоставляться на кон-

курсной основе (путем проведения тендеров).

Соглашения о разделе продукции во многом напоминают кон-

цесионные договоры. Различие состоит в том, что иностранная

фирма, берущая на себя обязательства осваивать разработку оп-

ределенного природного ресурса, расплачивается с принимающей

стороной частью добытой продукции (осуществляется "раздел

продукции"). В связи с этим используется особый налоговый ре-

жим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обяза-

тельных платежей распределением произведенной продукции между

инвестором и РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения регу-

лируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ "О соглашениях

о разделе продукции", который ,однако, несоответствует Закону

"О недрах" по весьма существенным вопросам: 1) о природе воз-

никающих прав (контракт или разрешение); 2) платы за пользо-

вание недрами; 3) прекращения действия соглашений и лицензий

и многом другом.

Международная практика сотрудничества с иностранными

инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных

совместных предприятий, при этом российский и иностранный

партнер не создают нового юридического лица.

Как инвестирование капитала может рассматриваться и

заключение договора о совместной деятельности (contractual

joint ventures), и предоставление целевых долгосрочных займов

(international loan), и заключение таких внешнеторговых сде-

лок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензион-

ные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законода-

тельство Европейского общего рынка применяет особые критерии

оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, сог-

лашений, связанных со специализацией и кооперированием произ-

водства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешне-

торговым операциям оценок, связанных с определением того, яв-

ляется ли целью заключения соглашения переход права контроля

за деятельностью лица - участника сделки , его контрагенту,

означает использование критерия контроля с целью принятия ре-

- 19 -

шения о допуске иностраннного капитала. (Такая процедура пре-

дусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в

Канаде).

Механизм регулирования законодательства об иностранных

инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого

иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на

состояние рыночных отношений. Как показывает опыт принятия

законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых

странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью

системы допуска иностранного капитала.

При реализации системы допуска иностранного капитала

целесообразным представляется установление порядка регистра-

ции инвестиций, не юридического лица - иностранного инвесто-

ра, с его субъективными правами, а непосредственно самих ин-

вестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесе-

ния вклада в имущество вновь создаваемого или уже существую-

щего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию

внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначен-

ного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями,

лицензионного соглашения и т.д.. Регистрация юридических фак-

тов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материаль-

ных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. при-

носить прибыль, является государственным регулированием ин-

вестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компе-

тентный орган государства будет принимать решения о допуске

иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законо-

дательстве об иностранных инвестициях.

ФИЛИАЛЫ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ПРЕДПРИЯТИЙ С ИНОСТРАННЫМИ

ИНВЕСТИЦИЯМИ.

Одним из способов осуществления иностранных инвестиций

согласно ст.3 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" явля-

ется "создание предприятий, полностью принадлежащих иностран-

ным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических

лиц". Закон РФ подчиняет порядок открытия филиалов процедуре,

установленной для случаев создания предприятий с иностранными

- 20 -

инвестициями.

Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов

иностранных предприятий, следует считать ст.12, 16, 17 и 24

Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", име-

ющая заголовок "Организационно-правовые формы и виды предпри-

ятий с иностранными инвестициями", содержит 2 абзаца, первый

из которых определяет организационно-правовые формы предприя-

тий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот

пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Ко-

декса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются ви-

ды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не назы-

вая напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предп-

риятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд

ставит как "предприятия с долевым участием иностранных ин-

вестиций (СП), "Предприятия, полностью принадлежащие иност-

ранным инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иност-

ранных юридических лиц.

 Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предп-

риятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст.16 Закона

устанавливает, что " Государственная регистрация предприятий

с иностранными инвестициями осуществляется ... для филиалов

предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностран-

ных юридических лиц при наличии следующих документов ...(пе-

речень)." Согласно ст.17 Закона предприятие с иностранными

инвестициями "приобретает право юридического лица с момента

регистрации". Здесь положения Закона вступают в противоречие

с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы

правомочиями и статусом юридического лица с обязательной ре-

гистрацией как основанием возникновения правосубъектности

этих образований. Указанный подход остался в правотворческой

практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем

СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица.

Таким образом, Закон "Об иностранных инвестициях в РФ", про-

возглашая национальный режим для предприятий с иностранными

инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если пред-

положить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями

наделяются правами

юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ,

обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой

- 21 -

напрашивается вопрос о том, какая разница существует в право-

вом положении этих предприятий и их филиалов.

Заставляет обратить на себя внимание и практический

аспект открытия филиалов и представительств предприятий с

иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Поло-

жение о порядке открытия и деятельности в СССР представи-

тельств иностранных Постановлением Совета Министров СССР

N1074 (Собрание Постановлений СовМина СССР N1.1991 год.), ко-

торое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои

представительства с особого разрешения уполномоченного орга-

на. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться

инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы со-

ветские организации, в частности, "с известными у себя в

стране и на мировом рынке", "положительно зарекомендовавших

себя в качестве партнёров советских организаций", с "заклю-

чившими с соответствующими советскими организациями крупно-

масштабные сделки", с "имеющими большой товарооборот с со-

ветскими организациями". Приведённый перечень инофирм, кото-

рым,согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на отк-

рытие представительства, является примером перечня критериев,

которыми обычно руководствуется регулирующий орган госу-

дарства при принятии решения о допуске иностранного капитала

в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и

потребности в иностранном капитале в данной сфере его прило-

жения.

Если Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" хотя бы

касался процедуры открытия филиалов предприятий с иностранны-

ми инвестициями, то в отношении представительств такой норма-

тивный акт отсутствует, и на практике местные органы власти

сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представи-

тельств иностранных юридических лиц в т.ч. и некоммерческих

организаций.

Требование регистрации открытия филиала или представи-

тельства вступает в противоречие с действующим гражданским

законодательством, согласно которому филиалы и представи-

тельства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлять

свою деятельность в соответствии с полномочиями, предостав-

ленными им юридическими лицами, структурными подразделениями

которых они являются. Такой подход в принципе подтверждается

- 22 -

действующими ведомственными нормативными актами в области на-

логообложения и валютного регулирования, а также рядом

двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложе-

ния. (Например договор между Россией и США "Об избежании

двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налого-

обложения в отношении налогов на доходы и капитал" от