Доказывание осуществляется сторонами, как правило, в суде первой инстанции

2. Доказывание осуществляется сторонами, как правило, в суде первой инстанции.

3. В суде кассационной инстанции доказывание допускается:

а) на основании имеющихся в деле доказательств — путем дачи им другой оценки с целью установления иных обстоятельств (ч.1 ст.294, п.4 ст.305 ГПК);

б) на основании новых, дополнительно представленных, доказа­тельств — в исключительных случаях, когда они не могли быть пред­ставлены в суд первой инстанции (ч.2 ст.286, ч.1 ст.294, п.4 ст.305 ГПК).

4. В суде надзорной инстанции представление новых доказательств не допускается (ст.327 ГПК). Однако это не означает, что стороны лишены права ссылаться на то, что суд первой инстанции незаконно отказал им в исследовании тех или иных имеющих значение обстоя­тельств и в представлении доказательств в обоснование своих дово­дов и возражений. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен ниже.

Ранее вопрос о возможности представления новых доказательств в кассационную и надзорную инстанции в ГПК прямо не регулиро­вался, однако и запрет на это отсутствовал, поэтому судебная прак­тика сложилась так, что дополнительные материалы (документы, заявления граждан об обстоятельствах дела и т.п.) можно было сво­бодно представлять в любую вышестоящую судебную инстанцию. Эти материалы, хотя и не признавались там доказательствами, но учи­тывались при оценке обоснованности судебных решений и зачастую являлись основанием к их отмене, что давало возможность сторонам для злоупотребления своими правами путем «придерживания» дока­зательств и доводов по делу. Теперь это положение исправлено.

Рассмотрим механизм действия принципа состязательности бо­лее подробно сначала в суде первой инстанции.

Очевидно, что принцип состязательности в гражданском судоп­роизводстве содержит два аспекта. Первый касается фактической стороны дела, т.е. связан с процессом доказывания фактов, имею­щих значение, а второй - юридической стороны, т.е. связан с разре­шением вопросов права: выбором, обоснованием и отстаиванием в суде юридической позиции стороны.

Новый Закон кардинально затронул нормы, связанные с первым аспектом. Во втором произошли незначительные изменения, хотя и они имеют немаловажное значение (например, освобождение суда кассационной и надзорной инстанций от обязанности проверять дело в полном объеме независимо от доводов жалобы или протеста).[1]

Нормы, регламентирующие действие принципа состязательности в сфере доказывания, можно разделить на три группы:

1. Общие нормы - ч.ч.1 и 2 ст.14 ГПК, в которых закреплено, что гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязатель­ности и равноправия сторон, и что стороны пользуются равными пра­вами по представлению доказательств и участию в их исследовании.

2. Нормы, регламентирующие деятельность сторон в процессе доказывания, их права, обязанности и последствия неисполнения обязанностей или неосуществления прав.

3. Нормы, регламентирующие деятельность суда (судьи) в этой сфере, его роль и полномочия.

О роли сторон в доказывании

А. Теперь закон однозначно возлагает бремя доказывания на стороны: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на ко­торые она ссылается как на основания своих требований и возраже­ний (ч.1 ст.50 ГПК); доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле (ч.3 той же статьи).

В юридической науке обоснован вывод, что обязанность доказывания имеет материально-правовое и процессуальное содержание.[2]

Материально-правовое содержание этой обязанности состоит в том, что, в случае ее невыполнения обязанным субъектом доказывания и невозможности получения доказа­тельств, суд имеет право признать факт, на который ссылалось заинтересованное лицо, несуществовавшим, или, наоборот, как это имеет место при действии презумпций, существовавшим, если иное не доказано другой стороной.

С установлением факта или его отрицанием непосред­ственно связаны материально-правовые последствия для субъекта доказывания, в частности, для стороны, заявителя.

Недоказанность для суда означает неистинность утверж­дений. Недостижение стороной желаемых результатов дока­зывания может завершиться получением неблагоприятного судебного решения, отказом в защите права.

Последствия невыполнения обязанности по доказыванию с точки зрения ее материально-правового содержания могут, естественно, касаться только тех субъектов доказывания, кото­рые в процессе отстаивают свой интерес: сторон, третьих лиц, заявителей, подающих жалобы по делам, вытекающим из пуб­лично-правовых отношений.

Никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд, прокуро­ра, государственные органы, участвующие в процессе в защи­ту других лиц, представителей.

Поэтому ни одна норма права не предусматривает рас­пределения обязанностей доказывания между этими субъекта­ми и сторонами. В законе говорится об обязанности доказыва­ния оснований требований и возражений только сторон.

Распределение обязанностей по доказыванию с точки зрения возможных материально-правовых последствий допу­стимо только между ними.

Однако следует заметить, что обязанность до доказыва­нию имеет и процессуальную сторону. Неотъемлемым компо­нентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выражени­ем этой обязанности.

Процессуальное содержание обязанности по доказыва­нию проявляется в действиях по представлению доказательств, отстаиванию своих учреждений в ходе исследования доказа­тельств, т. е. в процессуальной деятельности.

Суд предлагает представить необходимые или дополни­тельные доказательства не любому субъекту доказывания, а тому, на котором лежит обязанность доказывания и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие в их истребовании.

Значит, фиксацией обязанности доказывания достигает­ся активизация процессуальной деятельности субъектов дока­зывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу в гражданском или арбитражном процессе.

Если бы такой обязанности не предусматривалось зако­ном по отношению к заинтересованным лицам, суд оказался бы лишенным права требования от них доказательств.

Обязанность представления доказательств как процессу­альная обязанность вменяется не только сторонам, но и дру­гим субъектам доказывания. В этом отношении следует пол­ностью согласиться с утверждениями П. П. Гуреева, который считал, что хотя закон прямо не говорит о том, обязаны ли доказывать существенные для дела обстоятельства другие, кро­ме сторон, лица, участвующие в деле, ее действие распростра­няется на всех лиц, участвующих в деле.

Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользуется всеми правами и выполняет все обязанности истца, доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требова­ний, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других лиц, обязаны доказать обстоятельства, лежащие в основании предъявленного ими иска.[3]

Большинство авторов, затрагивающих тему распределе­ния обязанностей по доказыванию, признает, что доказывание в гражданском процессе является юридической обязанностью.[4]

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Приведенное общее предписание не применяет­ся, когда обязанность по доказыванию по закону возлагается на определенную сторону, либо, когда при отсутствии прямых указаний в законе, обязанность по доказыванию возлагается на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами.[5]

Исключения из общего правила распределения обязан­ностей по доказыванию устанавливаются частными правила­ми, содержащимися в отдельных нормах материального пра­ва.

Наиболее распространенным способом установления частных правил распределения обязанностей по доказыванию является доказательственная презумпция (предположение о существовании факта или его отсутствия, пока не доказано иное).

В нормах материального (гражданского, трудового, се­мейного и других отраслей права) содержатся правила дока­зывания, возлагающие с помощью презумпций обязанность доказывания факта на определенную сторону.

Например, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны воз­мещения расходов, утраты или повреждения своего имуще­ства, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не будет доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить дру­гой стороне расходы, утрату или повреждение ее имущества. В этой норме правило распределения обязанностей по доказыванию основано на презумпции невиновности ответчика.

В гражданском праве наиболее распространены две до­казательственные презумпции: 1) презумпция вины причинителя вреда; 2) презумпция вины лица, не исполнившего обяза­тельство или исполнившего его ненадлежащим образом.

При разрешении споров о возмещении вреда истец, хотя и ссылается на вину ответчика, не обязан ее доказывать, как это следовало бы из общего правила доказывания. Частное право изменяет распределение обязанностей по доказыванию:

причинитель вреда обязан доказать, что вред причинен не по его вине. Вина причинителя вреда распространяется на все обязательства, возникающие из факта причинения вреда.

В нормах семейного, трудового и гражданского процессу­ального права также имеются презумпции, изменяющие об­щее правило распределения обязанностей по доказыванию, хотя они бывают и не так четко сформулированными, как это имеет место иногда в гражданском праве.

Например, происхождение ребенка от родителей, состо­ящих между собой в браке, удостоверяется записью о браке родителей. В ч. 2 ст. 48 Семейного кодекса РФ записано, что если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти суп­руга матери ребенка отцом ребенка признается супруг (быв­ший супруг) матери, если не доказано иное.

Отцовство супруга матери ребенка удостоверяется запи­сью об их браке/Истица по делам о взыскании алиментов на детей, родившихся от зарегистрированного брака, не обязана доказывать факт отцовства. Этот факт предполагается.

Если ответчик считает запись отцовства недействитель­ной, на нем лежит обязанность доказывания фактов, свиде­тельствующих о недействительности записи отцовства.

В соответствии с нормами трудового права в указанных в законе случаях между работником и администрацией может быть заключен письменный договор о полной материальной ответственности работника за вверенные ему ценности.

В случае причинения ущерба при наличии такого дого­вора администрация обязана доказать размер ущерба.

Факты отсутствия вины либо создание ненадлежащих условий труда доказываются самими работниками. Их вина в причинении ущерба предполагается.

Как способ борьбы против сокрытия доказательств в ГПК РСФСР впервые введены презумпции законом от 27 октября 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в ГПК РСФСР».

В отношении стороны, удерживающей у себя и не пред­ставляющей по требованию суда письменное или веществен­ное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в доказательстве сведения об обстоятельствах, имеющих зна­чение для дела, стороной признаны (ст. 65,70 ГПК РСФСР).

В случае уклонения стороны от участия в экспертизе (не­явки на экспертизу, непредставление экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоя­тельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоня­ется от экспертизы, а также, какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (ч. 4 ст. 74 ГПК РСФСР).

Следует заметить расхождения по этому вопросу двух кодексов - гражданского процессуального и арбитражного про­цессуального. В последнем презумпции, связанные с удержа­нием доказательства, неявкой, на экспертизу, отсутствуют.

Сущность частных правил распределения обязанностей по доказыванию, основанных на презумпциях, состоит в том, что при особой трудности доказывания определенного факта закон освобождает сторону от этой обязанности, если доказан связанный с ним другой факт.

Обязанность доказывания противоположного факта воз­лагается на другую сторону. Факты устанавливаются по общим результатам доказывания. Факт считается установленным, если обязанность по доказыванию не выполнена той стороной, на которую она возложена нормой права.

Когда недостаточно доказательств для прямого достовер­ного суждения о факте, суд посредством презумпции, вывод из которой не опровергнут при рассмотрении дела, приходит к высокой степени вероятному знанию о факте.

Как отмечалось, доказывание является и правом, и обя­занностью субъектов доказывания. Презумпции освобождают сторону от обязанности доказывания, но не лишают ее права приводить доказательства, обосновывать наличие факта.

Поэтому сторона, как правило, в полной мере использу­ет свои права и проявляет активность в доказывании фактов в своих интересах, если даже она и освобождена от обязаннос­ти доказывания в силу указанного закона.

Гражданскому процессу России не известны неопровер­жимые доказательственные презумпции. Любое предположе­ние может быть опровергнуто судебными доказательствами.

В английском и американском гражданском процессе, например, учение о презумпциях тесно связано с учением о бремени доказывания.

Иногда, правда, презумпции рассматриваются как дока­зательства в широком смысле этого слова, а не как средства распределения бремени доказывания.

В доказательственном праве презумпцией является вы­вод о существовании факта как истинного, следующий из дру­гого юридически значимого факта, доказанного факта, или допускаемого в качестве истинного.

В английском гражданском процессе традиционно пре­зумпции подразделяются натри вида[6]:

1) несомненные (conclusive ) презумпции - презумпции, установленные законом и не допускающие оспаривания, т. е. безусловное заключение, установленное законом. Они назы­ваются несомненными потому, что доказательства для их оп­ровержения не допускаются. Например, согласно акту о детях и несовершеннолетних 1933 г. дети моложе 8 лет не могут быть виновны в совершении каких-либо преступлений и эта пре­зумпция не может быть подвергнута сомнению;

2) оспоримые презумпции права являются выводами, зак­лючениями в отношении фактов, которые право допускает су­ществующими до тех пор, пока с помощью доказательств не доказано обратное. Так, в английском праве предполагается, что дети между 8 и 14 годами являются невиновными в совер­шении преступления. Однако могут быть представлены дока­зательства, подтверждающие преступное намерение. В амери­канском гражданском процессе существует презумпция, что дети старше 14 лет являются способными (competent ) высту­пать в качестве свидетеля. Если же свидетель моложе 14 лет, то у суда возникает обязанность проверить его (examine) с точ­ки зрения развития и способности. Некоторые несовершенно­летние до 14 лет могут быть допрошены судом, если их знания и способности позволяют им выступать в качестве свидете­ля[7];

3) презумпции факта являются заключениями о фактах, о поведении людей, основанными на естественном ходе событий. Эти презумпции в английской юридической литературе подразделяют на сильные (stronq) презумпции, которые меня­ют бремя доказывания, и слабые презумпции, которые не ме­няют бремени доказывания. Так, владение вещью рассматри­вается как сильная презумпция права собственности, или prima facie - доказательство, меняющее бремя доказывания.

Презумпция виновности, извлекаемая из факта, имеюще­гося у лица определенного интереса в смерти убитого, рассмат­ривается как слабая презумпция.[8]

В юридической литературе имелись предложения другой классификации доказательственных презумпций. Например, Деннинг А. делил презумпции на временные, предваритель­ные (provisional), принудительные (compelling) и несомненные

(conclusive).

Если закон возлагает на сторону бремя доказывания оп­ределенного факта, подлежащего решению (legal burden of provinq the fact in isue), то сторона должна доказать этот факт; в противном случае она проигрывает дело. Для того, чтобы вы­полнить свою обязанность, связанную с бременем доказыва­ния, сторона часто должна доказывать другие факты, относя­щиеся к решению, или воспользоваться доказательственными презумпциями, из которых суд может сделать выводы о факте, подлежащем решению, например, о том, что завещатель был дееспособным для совершения завещания.

Такие относящиеся к решению факты часто превраща­ются в презумпции в том смысле, что на основании их могут быть сделаны заключения о фактах, подлежащих решению.

Но это не обязательно для суда, который может отказать­ся признать до окончания дела установленный факт, подлежащий решению, и который может предложить противной сто­роне представить доказательства.

Противник может в противовес презумпции возбуждать у суда сомнения, опровергать презюмируемые факты своими контрдоказательствами и т. д. Такие презумпции, которые суд не

обязан, но может принять, Деннинг А. называл предвари­тельными, т.е. provisional praesumptipnes[9].

Другой вид презумпций состоит в том, что суд в силу за­кона обязан считать презюмируемый факт установленным, пока не доказано противное (законность рождения ребенка во вре­мя брака его родителей, при одновременной смерти несколь­ких лиц признание пережившим более молодого и т. д.). Эти презумпции Денниг А. называл принудительными, т. е. compellinhg praesumptiones.

Деление презумпций на оспоримые и неоспоримые, силь­ные и слабые, меняющие обязанности по доказыванию и не изменяющие этих обязанностей, является весьма спорным.Понятие «неоспоримая презумпция» вообще не логично, по­скольку непонятно, почему предположение не может быть ос­порено и опровергнуто.

В нормах материального права имеются также иные спо­собы распределения обязанностей по доказыванию.

Например, гражданин или организация вправе требовать по суду опровержения порочащих их честь и достоинство све­дений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В этой норме нет пре­зумпции.

Ответчик обязан доказать соответствие порочащих све­дений действительности.

Закон устанавливает такую норму, исходя из целей защи­ты достоинства и чести, а также исходя из того, что распрост­ранивший сведения до процесса располагает доказательства­ми, а поэтому ему и необходимо доказывать соответствие рас­пространенных сведений действительности.

В юридической литературе отмечалось, что в трудовом законодательстве нет специальных правил о распределении обязанностей по доказыванию.

В то же время судебная практика выработала отдельные частные правила, не совпадающие с общим правилом распре­деления обязанностей по доказыванию, исходя из специфики трудовых отношений.

При рассмотрении исков о восстановлении на работе лиц, уволенных по инициативе работодателя, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для увольне­ния, возлагается на последнего.

По искам о взыскании заработной платы, о выплате ком­пенсаций, доказательства, подтверждающие расчеты, обязана представить также администрация, поскольку она осуществ­ляет контроль за количеством, качеством труда и его оплатой.

Гражданское дело может разрешаться по существу на основании правил распределения по доказыванию только в том случае, если стороны и суд использовали все возможности для собирания доказательств.

Критерием оценки выполнения стороной обязанности доказывания является достаточность доказательств, представ­ленных в подтверждение искомого факта.

При рассмотрении жалоб о признании недействитель­ными актов, решений государственных органов, органов мес­тного самоуправления и иных органов, обязанность доказыва­ния обстоятельств, послуживших основанием для принятия

указанных актов и решений, возлагается на орган, принявший акт.

На государственные органы, органы местного самоуп­равления, общественные объединения, на должностные лица, на государственных служащих действия (бездействие), реше­ния которых обжалуются гражданином, возлагается процес­суальная обязанность документально доказать законность об­жалуемых действий (решений). Гражданин (группы граждан) освобождаются от обязанности доказывать незаконность об­жалуемых действий (решений), но обязаны доказать факт на­рушения своих прав и свобод (ст. 6 Федерального закона РФ от 15 ноября 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан».[10]

Обязанность по доказыванию обоснованности наложе­ния административного взыскания должна возлагаться на ад­министративный орган. Так, постановлением начальника Пет­ропавловск-Камчатской таможни за нарушение таможенных правил, предусмотренных ст. 276 Таможенного кодекса РФ, с СП «Камсинг» были взысканы: штраф в размере 200 процен­тов стоимости товара, явившегося непосредственным объек­том нарушения таможенных правил, а также стоимость этого товара.

СП «Камсинг» обратилось в суд с жалобой об отмене ад­министративного взыскания. Дело неоднократно рассматри­валось судами и было объектом рассмотрения Судебной кол­легии по гражданским делам Верховного Суда РФ. Отменяя состоявшееся по делу решение, коллегия записала в своем определении, что применительно к обстоятельствам данного дела бремя доказывания наличия законного основания для наложения административного взыскания лежит на Петропав-лоск-Камчатской таможне. Утверждая о наличии вины СП «Камсинг» в нарушении таможенных правил, таможня не пред­ставила доказательств, имеющих значения для признания обо­снованным постановление о наложении административного взыскания.[11]

Б. Когда представление доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно (это касается представления письменных и вещественных доказательств, например, когда они на­ходятся в государственных органах, организациях, у граждан, кото­рые отказываются представить их по предложению стороны, а так­же получения заключения эксперта, которое по закону может быть дано только по определению суда или судьи), они вправе ходатайствовать перед судом об их истребовании; в таких случаях суд (судья) оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в собирании до­казательств: истребует от граждан или организаций письменные и вещественные доказательства, назначает экспертизу (ч.3 ст.50, п. п.7, 8 ст. 142 ГПК).

Порядок реализации права стороны собрать письменные или вещественные доказательства с помощью суда определен соответственно в ч.1 ст.64 и ч.1 ст.69 ГПК, в которых говорится, что лицо, хода­тайствующее перед судом об истребовании письменного или вещес­твенного доказательства от лиц, участвующих или не участвующих в деле, должно: во-первых, обозначить письменное доказательство или описать вещь (указать, какой конкретно документ и от кого про­сит истребовать и т.д.); во-вторых, указать причины, препятствую­щие самостоятельному их получению, в-третьих, привести основа­ния, по которым оно считает, что доказательство находится у дан­ного лица или в организации.

 В. Само по себе закрепление в ГПК указанных выше норм, обязы­вающих стороны доказывать обстоятельства, на которые они ссы­лаются как на основания своих требований и возражений, было бы малоэффективным, если не предусмотреть последствия неисполнения ими этой обязанности. Новый Закон такие последствия устанавли­вает, что обеспечивает реальное действие принципа состязательнос­ти, освобождает суд от несвойственных ему функций и не допускает злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле.

Неисполнение сторонами обязанностей по доказыванию и злоу­потребление правами могут проявляться как в уклонении истца или ответчика от явки в суд, так и, при их явке, в непредставлении ими доказательств в установленные судом (судьей) сроки, затягивании рассмотрения дела по различным надуманным причина (желание пригласить для участия в деле в качестве представителя адвоката либо заменить уже участвующего адвоката на другого, хотя времени для этого им было предоставлено достаточно и т.п.). Меры предусмот­ренные новым законом, представляются весьма эффективными.

 Во-первых, Закон жестко требует от сторон в случае их неявки в суд известить его о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин (ч.3 ст. 157 ГПК).

 Во-вторых, если истец не просил рассмотреть дело в его отсутст­вие и не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует разбирательства дела по существу, суд оставляет заявление без рас­смотрения, что влечет окончание процесса (п.6 ст.221 ГПК). Если же истец просил рассмотреть дело в его отсутствие (а он и ответчик вправе это сделать согласно ч.4 ст. 157 ГПК) либо если ответчик потребу­ет разбирательства дела по существу при отсутствии такой просьбы (это может быть нужно для обеспечения защиты его прав, когда от­ветчик уверен, что в иске должно быть отказано, и не желает сохра­нять за истцом право на повторное обращение в суд с таким же ис­ком, которое он будет иметь в случае оставления заявления без рас­смотрения), дело может быть рассмотрено судом в отсутствие истца (если суд не признает его участие в судебном заседании обязатель­ным) по имеющимся в деде доказательствам.

В-третьих, если ответчик не представляет в установленный судьей (судом) срок письменные объяснения на иск и доказательства в обос­нование своих возражений, то это в случае его неявки в судебное за­седание, не препятствует рассмотрению дела по имеющимся доказа­тельствам (ч.2 ст.142 ГПК). Kaк указывалось, стороны обязаны в каждом случае неявки в суд известить его о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин. Суд теперь согласно ч.3 ст.157 гпк вправе рассмотреть дело в отсутствие ответ­чика (т.е. по имеющимся в деле доказательствам), если:

— сведения о причинах неявки отсутствуют;

— сведения о причинах неявки имеются, но суд признает их не­уважительными;

— ответчик умышленно затягивает производство по делу.

Первая ситуация ясна и комментариев не требует. В двух послед­них случаях суд оценивает причины неявки ответчика (если сведе­ния о них имеются) и его поведение, чтобы сделать вывод об умыш­ленном затягивании им процесса, в каждом конкретном случае ин­дивидуально, с учетом всех обстоятельств, после заслушивания мне­ния явившихся участвующих в деле лиц и их представителей.

Рассмотрение дела в отсутствие ответчика может производиться как в обычном, так и в новом - заочном - производстве, введенном Законом в главу 16' ГПК (подробнее - ниже).

Надо отметить, что рассмотрение дела в отсутствие стороны в любом производстве (в том числе, вынесение определения об остав­лении заявления без рассмотрения по мотивам вторичной неявки истца) допустимо только в том случае, если эта сторона надлежащим образом извещена о времени и месте судебного заседания.

В-четвертых, теперь установлено, что неявка представителя лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного раз­бирательства (адвоката и др.), не является препятствием к рассмот­рению дела (ч.5 ст. 157 ГПК). Таким образом, здесь законодатель исходит из того, что лицо, участвующее в деле, само обязано, при же­лании иметь представителя, обеспечить его явку в суд. Неисполнение им этой обязанности, равно как и нежелание его лично участвовать в судебном заседании и представлять доказательства, не должны от­ражаться на правах других лиц, участвующих в деле; влиять на доступ к правосудию и на разбирательство их дела судом в состяза­тельном процессе. В таком процессе стороны сами решают, участво­вать в нем или нет доказывать свои доводы и возражения или нет. Главное - чтобы им были созданы надлежащие условия для добро­вольного участия, и они были осведомлены о своих правах, обязан­ностях и возможных последствиях своего пассивного поведения.

 Установление штрафных санкций за неисполнение обязанности лица, участвующего в деле, и представителя за несообщение суду о перемене своего адреса во время производства по делу, за неявку в судебное заседание сторон без уважительных причин, а за неявку ответчика по делам о взыскании алиментов — и принудительного привода, которые ранее были введены соответственно ст.ст. 111, ч.2;

158 и 159 ГПК и, как показала практика, оказались бесполезными, противоречит духу состязательного процесса и с учетом изложенных выше правил его проведения становится излишним. Поэтому указан­ные нормы новым Законом из ГПК исключены.

В-пятых, новый Закон определил эффективные меры преодоления ранее трудноразрешимых ситуаций, когда стороны уклонялись от представления в суд письменных или вещественных доказательств, а ' также от участия в экспертизе, когда без стороны провести экспер­тизу было невозможно. Таких случаев было очень много, в результате разбирательство дел не по вине суда многократно откладывалось нарушались права добросовестных участников процесса. Напри­мер, ответчики по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по сокращению штата работников, не представляли истребованные

судом штатные расписания, без чего судне мог сделать вывод о том, было ли в действительности сокращение или нет; истицы или ответ­чики по делам об установлении отцовства не являлись на эксперти­зы (гинекологическую, биологическую, генной дактилоскопии), без заключения которых суду было невозможно установить время на­ступления беременности, возможность исключения отцовства или происхождение ребенка от ответчика; истцы по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением имущества (автомобиля в ава­рии и т.п.), не представляли его на экспертизу для выяснения вопро­са о стоимости ремонта.

Новый Закон решил эти проблемы в соответствии с духом и смыс­лом принципа состязательности.

Так, согласно ч. 1 ст.65 ГПК в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное до­казательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведе­ния об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной при­знаны. Такая же норма установлена ч.1 ст.70 ГПК в отношении сто­роны, не представляющей по требованию суда вещественное доказательство. А в соответствии с ч.3 ст.74 ГПК в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизy провести невозможно, суд в зависимости от тоге, какая сторона ук­лоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была на­значена, установленным или опровергнутым.

 Суть этих норм заключается в следующем. Если сторона уклоня­ется от выяснения какого-либо обстоятельства с помощью имеющихся у нее письменных или вещественных доказательств либо участия в экспертизе, то это расценивается как злоупотребление или нежелание участвовать в состязательном процессе и может повлечь для нее неблагоприятные последствия в виде признания судом того, что сто­рона это обстоятельство не доказала либо не опровергла.

Так, в приведенном выше примере о восстановлении на работе, когда ответчик, обязанный доказать, что сокращение штата работ­ников имело место, не представляет по требованию суда штатные расписания, суд, руководствуясь ч. 1 ст.50 и ч. 1 ст.65 ГПК, вправе ус­тановить, что ответчик не доказал этого обстоятельства, и вынести решение об удовлетворении иска, мотивировав его ссылками на ука­занные нормы и поведение ответчика.

В приведенных примерах при уклонении сторон от участия в эк­спертизах могут возникнуть такие ситуации.

По делу об установлении отцовства (то же может быть и по делу об аннулировании сведений об отцовстве в актовой записи о рождении ребенка во время брака сторон) назначена гинекологическая экспертиза для выяснения вопроса о времени наступления беременности в связи с тем, что по этому обстоятельству между сторонами возник спор:

истица утверждает, что беременность наступила, например, с 1 по 10 июня, когда стороны проживали совместно, что ответчиком либо не оспаривается, либо убедительно подтверждается доказательствами, имеющимися в деле, и роды были преждевременными; а ответчик -что ребенок родился в нормальный срок, беременность наступила раньше времени, указанного истицей, например, с 10 по 20 мая, ког­да совместное проживание и близкие отношения сторон были невоз­можны из-за нахождения ответчика в дальней командировке, боль­нице и т.п., представителем что также либо не оспаривается истицей либо подтверждается другими доказательствами. В случае уклонения истицы от участия в экспертизе, если эксперты придут к выводу, что по имеющимся медицинским документам без нее провести экспертизу невозможно, суд вправе, руководствуясь ч.1 ст.50 и ч.З ст.74 ГПК, установить, что истица не доказала обстоятельство, на которое она, ссылалась как на основание своего требования (наступление беремен­ности с 1 по 10 июня), признать это утверждение опровергнутым и согласиться с утверждением ответчика о времени наступления бере­менности со всеми вытекающими для истицы последствиями.

Если по такому делу была назначена биологическая экспертиза для выяснения вопроса о возможности исключения отцовства ответ­чика, то при уклонении его от участия в экспертизе суд, руковод­ствуясь п.1 ст.50 и ч.3 ст.74 ГПК, вправе признать, что отцовство ответчика в отношении родившегося у истицы ребенка не исключа­ется либо, что утверждение ответчика об исключении его отцовства опровергнуто.

По делу о возмещении вреда, причиненного повреждением иму­щества (автомобиля в аварии и т.п.), экспертиза может быть назна­чена для выяснения вопроса о размере вреда (стоимости ремонта, ут­раты товарного вида автомобиля и др.). Например, истец определил его в 20 млн.рублей, а ответчик, считая завышенным, - в 15 млн.руб­лей. Если в этом деле истец будет уклоняться от участия в экспертизе и не представит экспертам автомобиль, без которого провести эк­спертизу невозможно, то суд, руководствуясь теми же нормами, вправе признать утверждение истца о размере вреда опровергнутым и со­гласиться с мнением ответчика о том, что он составляет 15 млн. руб.

Здесь необходимо отметить, что нормы, закрепленные в ч. 1 ст.65, ч.1 СТ.70 и ч.З ст.74 ГПК, предоставляют суду право сделать опреде­ленные выводы о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств, но не обязывают его к этому. Они, следовательно, ос­тавляют решение этого вопроса на усмотрение суда, поэтому суду при их применении надо проявлять большую разумность и взвешен­ность, учитывая при этом другие имеющиеся в деле доказательства, т.к. их может быть достаточно, чтобы сделать иные, вполне опреде­ленные выводы (например, имеются другие письменные, веществен­ные доказательства, заключения экспертов, достаточные для иного, чем при применении указанных норм, вывода о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств).

Юристы проблему «бремени доказывания» разделяют на две: «бремя утверждения» и «тяжесть представления доказа­тельств».

Под «бременем утверждения» понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установ­ление которых необходимо для защиты ее интересов.

При разработке проекта нового ГПК РФ вновь необхо­димо было законодательно решить проблему «бремени утвер­ждения». Если исходить из представления «чистой состязатель­ности» гражданского процесса, т. е. такого его построения, при котором и бремя утверждения совокупности юридических фак­тов и бремя представления в их обоснование доказательств полностью лежит на сторонах, а суд не вмешивается «в сво­бодную игру спорящих сторон», то следовало закрепить нор­му, что суд рассматривает дело только в пределах совокупнос­ти фактов, определенных стороной (сторонами). Это правило требовалось логически повторить применительно к пределам рассмотрения дела в апелляционном порядке, кассационной жалобы вышестоящим судом и протеста в стадии надзора.

В ст. 53 ГПК РФ, регламентирующей обязанность доказывания в арбитражном суде, законодатель закрепил правило применительно к лицам, участвующим в арбитражном процес­се, что только они определяют предмет доказывания по делу, т. е. основания своих требований и возражений. Никаких дей­ствий суда по восполнению судом обозначенных ими фактов не предусмотрено.

Применительно же к рассмотрению гражданских дел в судах общей юрисдикции закреплено более «мягкое» правило, отражающее примат принципа законности над состязательно­стью в ее классической интерпретации.

Суд определяет, записано в ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР (ч. 2 ст. 59 проекта ГПК РФ), какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них и не ссылались.

Эта формула вызывает возражения у некоторой части практических работников, но она необходима в интересах за­щиты прав граждан и организаций.

Нельзя не принимать во внимание невысокую степень знания права гражданами и отсутствие в Российской Федера­ции бесплатной юридической помощи малоимущим слоям населения. Поэтому в процессуальном законе и фиксируется определенная доля активности суда в определении фактичес­кого состава, т. е. предмета доказывания, подлежащего уста­новлению судом.

Определить юридическую значимость всех фактов, их

полный объем для защиты своего права без помощи суда сто­роне бывает исключительно трудно.

Если обратиться к зарубежным научным и правовым ис­точникам, то можно обнаружить и весьма схожие с российс­ким законодательством и правовыми взглядами конструкции

и отличия.

Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком лежит бремя доказывания: «Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit», - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: «Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est» («доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать»). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него.

В основе английского и американского доказательствен­ного права лежит старинное каноническое правило состяза­тельного процесса, в силу которого бремя доказывания (Burden of proof) лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежащих решению суда.[12]

Это означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Если истец не доказал факты, лежа­щие в основании иска, ответчик освобождается от ответствен­ности.

Из этого положения следует дальнейший вывод, что от­ветчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения.

Бремя доказывания изменяется, когда сторона приведет достаточные доказательства, из которых следует вывод, что то, что она утверждает, есть правда (truth). Обязанность представ­ления доказательств считается выполненной, когда подтверждаемые доказательствами факты достаточно правдоподобны для разрешения дела.[13]

Мера убеждения судей понимается в смысле рассмотре­ния вопроса о предпочтении доказательств, в смысле мораль­ной вероятности, исключающей всякое разумное сомнение. Старая догма доказательственного права, указывающая на то, что отрицательные факты не доказываются (negativa nou probantur), в английской и американской теории не поддержи­вается.

Во-первых, считается, что это вопрос формулировки, во-вторых, некоторые отрицательные факты допускают и прямые доказательства, в-третьих, отрицательные факты можно под­тверждать, доказывая противоположный положительный факт. Об этом, в частности, писал А. Деннинг, замечая, что не имеет значения для дела, положительное или отрицательное утвер­ждение подлежит доказыванию, так как это зависит от фор­мулировки.[14]

Английская юриспруденция понимает под бременем доказывания, во-первых, «специальную обязанность представле­ния доказательств того, кто несет риск от того или иного ре­шения какого-либо вопроса, кто проиграет дело, если не дока­жет известного положения», а во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую очередь, в начале дела или в какой-либо отдельный момент его.

В гражданском процессе рассматриваемых стран сбор процессуального материала и розыск доказательств есть ис­ключительное право и обязанность тяжущихся сторон.

Судья рассматривается как посредник, как третейский судья (as umoire), который должен наблюдать за честной игрой между двумя состязающимися сторонами (see fairplay between between two contesting parties).

Правда, существуют в английском процессе факты, в существовании которых суд удостоверяется сам, но это область фактов, удостоверенных путем, отличным от доказательств. Это факты, которые должны быть известны суду в порядке так называемого судебного уведомления. Здесь действует принцип «jura novit curia».

Примерный перечень фактов, который судьи обязаны знать следующий: а) все неписаные законы, правила, имеющие силу закона, применяемые судами Англии; б)акты парламента; в)обычаи, имеющие силу закона; г) порядок судопроизводства и т.д.

По действующему праву Англии и США суды могут производить осмотр по собственной инициативе и рассматривать включение эксперта, если стороны об этом и не заявляли. Чтобы согласовать это право с принципом состязательности, это явление рассматривается как способ проверки доказательства, а не как способ их получения.

Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе суще­ствует длительная процедура досудебного разбирательства, именуемая «pleading».

Факты, на которые содержатся ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Что же касается

доказательств, то они могут сохраняться в тайне до тех пор, пока не будут предъявлены противной стороне при слушании дела. Однако это процессуальное правило содержит важную оговорку. Каждая сторона может потребовать, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к предмету спора доказательствах.

Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и принесения присяги в том, что этот список является исчерпывающим.

Этот документ, заверенный под присягой, называется «аффидевитом», а порядок обмена аффидевитами после обме­на состязательными бумагами называется «предъявлением».

Каждая сторона должна предоставить своему противни­ку возможность ознакомиться со всеми документами, перечис­ленными в списке, и получить с них копии.

Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату) за консультаци­ей о доказательствах (advice on evidence).

П. Арчер откровенно пишет, что консультация о доказа­тельствах, возможно, является наиболее важным этапом под­готовки дела. Значительный процент дел выигрывается и про­игрывается до того, как стороны приходят в суд, в зависимос­ти от того, как они подготовили свои доказательства.[15]

В судебном заседании истец должен представить доказа­тельства, достаточные для того, чтобы сделать свое утвержде­ние наиболее вероятным выводом.

Если предоставленная истцу часть процесса прошла пло­хо, адвокат ответчика может сделать судье представление о том, что ему не на что возражать. Это означает, что истец не пред­ставил убедительных доводов в свою пользу.

Если судья согласится с этим представлением, разбира­тельство заканчивается и решение выносится в пользу ответ­чика.

Если судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца.[16]

О роли суда в состязательном процессе

Уменьшение роли суда в собирании доказательств по гражданс­ким делам вовсе не означает снижения его роли в гражданском судопроизводстве в целом. Полагаю, роль суда в проведении действитeльнo cocтязатeльного процecca возpосла и услoжнилacь. Oнa представлена в новой редакции ст.ст.14(ч.3), 50(чч.2 и 3), 56, 141, 142ГПК.

В ч.3 ст. 14 ГПК определены общие обязанности суда (судьи), ко­торые относятся в принципе ко всем делам, - сохраняя беспристрас­тность, он создает необходимые условия для всестороннего и полно­го исследования обстоятельств дела. Здесь же определены и способы, которыми он это выполняет.

Во-первых, в целях обеспечения состязательного процесса и со­здания условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела суд (судья) разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности. Например, обязанность стороны доказать те или иные обстоятельства и к определенному сроку представить суду соответствующие доказательства, право ответчика предъявить встречный иск и т.д. В тех случаях, когда по обстоятельствам дела предъявление встречного иска является единственным процессуаль­ным средством защиты от иска первоначального, разъяснение этого права особенно необходимо. Например, когда наймодатель предъяв­ляет иск о выселении гражданина из жилого помещения, наниматель которого умер, по тем основаниям, что ответчик является времен­ным жильцом, а ответчик в возражениях на иск утверждает, что он был вселен в жилое помещение нанимателем в качестве члена семьи для постоянного проживания и приобрел право на это помещение, ответчику следует разъяснить, что в такой ситуации средством за­щиты от иска является предъявление встречного иска о признании права на жилое помещение, что он вправе это сделать и обязан, если желает этого, составить встречное исковое заявление и представить соответствующие доказательства в определенный судьей срок.

Как видно из изложенного, разъяснение судом лицам, участвую­щим в деле, их прав и обязанностей, не пустая формальность, а эф­фективное средство организации состязательного процесса.

 Во-вторых, в указанных выше целях суд (судья) предупреждает лиц, участвующих в деле, о последствиях совершения или несоверше­ния процессуальных действий. Например, в случае отказа истца от иска разъясняет ему, что производство по делу будет прекращено;

вопрос, который истец поставил в исковом заявлении, судом решен не будет, а повторное обращение в суд с таким же иском невозмож­но; в случае непредставления истцом или ответчиком в установлен­ный срок доказательств, которые они обязаны представить, дело может быть рассмотрено по тем доказательствам, которые в деле имеются.

В-третьих, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, суд (судья) оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в осущес­твлении их прав, например, в соответствии с ч.3 ст.50 ГПК по их ходатайству содействует им в собирании доказательств, которые они сами представить не в состоянии.

Далее, закон определяет обязанности суда (судьи) по созданию условий для состязательного процесса, которые он выполняет с уче­том особенностей каждого конкретного дела.

Еще в стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья в зависимости от особенностей дела должен, в частности, определить:

какие обстоятельства имеют значение для дела (даже если стороны па них не ссылаются); какая сторона должна их доказывать, т.е. рас­пределить бремя доказывания между сторонами; установить разум­ный срок для представления доказательств и возражений (ч.2 ст.50, п.4 ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 142 ГПК).

Проблемы определения обстоятельств, имеющих значение для дела и распределения бремени доказывания, тесно связаны с разрешением судьей одной из важнейших задач подготовки дела к судебному раз­бирательству, сформулированной в п.2 ч.2 ст. 141 ГПК, - «определе­ние правоотношений сторон и закона, которым следует руководство­ваться». Они, конечно, могут представлять большую сложность, од­нако их правильное и своевременное разрешение судьей во многом обеспечит и верный, оперативный ход разбирательства дела, выне­сение законного и обоснованного решения.

Возникающие проблемы решаются судьей на основе анализа норм материального права, регулирующего спорные отношения.

Рассмотрим это на примере дела о восстановлении на работе. В силу ст.213 КЗоТ в случае увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения работник должен быть восстановлен на работе органом, рассматривающим трудовой спор.

Поскольку каждое из этих обстоятельств имеет самостоятельное юридическое значение, судья должен предложить представить по ним доказательства, даже если истец будет ссылаться только на одно из них, например, на отсутствие законного основания для увольнения, и умолчит о порядке увольнения.

Дальнейшая детализация обстоятельств, имеющих значение для дела, производится в зависимости от оснований увольнения.

тельств дела суд (судья) разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности. Например, обязанность стороны доказать те или иные обстоятельства и к определенному сроку представить суду соответствующие доказательства, право ответчика предъявить встречный иск и т.д. В тех случаях, когда по обстоятельствам дела предъявление встречного иска является единственным процессуаль­ным средством защиты от иска первоначального, разъяснение этого права особенно необходимо. Например, когда наймодатель предъяв­ляет иск о выселении гражданина из жилого помещения, наниматель которого умер, по тем основаниям, что ответчик является времен­ным жильцом, а ответчик в возражениях на иск утверждает, что он был вселен в жилое помещение нанимателем в качестве члена семьи для постоянного проживания и приобрел право на это помещение, ответчику следует разъяснить, что в такой ситуации средством за­щиты от иска является предъявление встречного иска о признании права на жилое помещение, что он вправе это сделать и обязан, если желает этого, составить встречное исковое заявление и представить соответствующие доказательства в определенный судьей срок.

Как видно из изложенного, разъяснение судом лицам, участвую­щим в деле, их прав и обязанностей, не пустая формальность, а эф­фективное средство организации состязательного процесса.

 Во-вторых, в указанных выше целях суд (судья) предупреждает лиц, участвующих в деле, о последствиях совершения или несоверше­ния процессуальных действий. Например, в случае отказа истца от иска разъясняет ему, что производство по делу будет прекращено;

вопрос, который истец поставил в исковом заявлении, судом решен не будет, а повторное обращение в суд с таким же иском невозмож­но; в случае непредставления истцом или ответчиком в установлен­ный срок доказательств, которые они обязаны представить, дело может быть рассмотрено по тем доказательствам, которые в деле имеются.

В-третьих, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, суд (судья) оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в осущес­твлении их прав, например, в соответствии с ч.3 ст.50 ГПК по их ходатайству содействует им в собирании доказательств, которые они сами представить не в состоянии.

Далее, закон определяет обязанности суда (судьи) по созданию условий для состязательного процесса, которые он выполняет с уче­том особенностей каждого конкретного дела.

Еще в стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья в зависимости от особенностей дела должен, в частности, определить:

какие обстоятельства имеют значение для дела (даже если стороны па них не ссылаются); какая сторона должна их доказывать, т.е. рас­пределить бремя доказывания между сторонами; установить разум­ный срок для представления доказательств и возражений (ч.2 ст.50, п.4 ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 142 ГПК).

Проблемы определения обстоятельств, имеющих значение для дела и распределения бремени доказывания, тесно связаны с разрешением судьей одной из важнейших задач подготовки дела к судебному раз­бирательству, сформулированной в п.2 ч.2 ст. 141 ГПК, - «определе­ние правоотношений сторон и закона, которым следует руководство­ваться». Они, конечно, могут представлять большую сложность, од­нако их правильное и своевременное разрешение судьей во многом обеспечит и верный, оперативный ход разбирательства дела, выне­сение законного и обоснованного решения.

Возникающие проблемы решаются судьей на основе анализа норм материального права, регулирующего спорные отношения.

Рассмотрим это на примере дела о восстановлении на работе. В силу ст.213 КЗоТ в случае увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения работник должен быть восстановлен на работе органом, рассматривающим трудовой спор.

Поскольку каждое из этих обстоятельств имеет самостоятельное юридическое значение, судья должен предложить представить по ним доказательства, даже если истец будет ссылаться только на одно из них, например, на отсутствие законного основания для увольнения, и умолчит о порядке увольнения.

Дальнейшая детализация обстоятельств, имеющих значение для дела, производится в зависимости от оснований увольнения.

Если истец был уволен по сокращению штата работников, то, исходя из норм материального права - ст.ст.33, ч. ч.2 и 3; 34, 35, 40², 170 (для женщин), 183 (для работников моложе 18 лет), 235 (для вы­борных профсоюзных работников и членов советов трудовых кол­лективов)[17] КЗоТ, такими обстоятельствами будут: произведено ли в действительности сокращение штата работников; компетентным ли лицом (органом) принято решение об этом; был ли истец предупреж­ден о предстоящем увольнении не менее чем за два месяца; предлага­лась ли ему в порядке перевода другая работа на том же предпри­ятии, в той же организации; нет ли у него преимущественного права или предпочтения перед другими работниками на оставление на ра­боте; получено ли администрацией предварительное согласие проф­союзного органа на увольнение истца, если он является членом проф­союза, кроме предусмотренных ч.2 ст.35 КЗоТ случаев, когда для увольнения по данному основанию согласия профсоюзного органа не требуется; если согласие профсоюзного органа имеется, то дано ли оно правомочным составом этого органа, и т.д.

Бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, распределяется судьей между сторонами также на основании анали­за норм материального права, регулирующих спорные отношения. В некоторых из них содержатся прямые предписания законодателя о бремени доказывания, по некоторым даны разъяснения Пленумом Верховного Суда РФ.

Так, по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по ини­циативе администрации, бремя доказывания наличия законного ос­нования для увольнения и соблюдения установленного порядка уволь­нения лежит на ответчике (абзац 5 п.п. «а» п. 17 постановления Пле­нума Верховного Суда РФ «О подготовке гражданских дел к судеб­ному разбирательству» от 14 апреля 1988 г. № 2, с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 26 декабря 1995 г. № 9).

Поэтому в приведенном выше примере истец доказывает лишь факт увольнения его по инициативе администрации (представляет копию приказа об увольнении, трудовую книжку с записью об уволь­нении или ходатайствует перед судьей об их истребовании, если от­ветчик эти документы ему не выдает), а все обстоятельства, связан­ные с наличием законного основания для увольнения истца и соблюдением установленного законом порядка увольнения по этому осно­ванию, судье следует предложить доказать ответчику. Это судья мо­жет сделать, направив ответчику вместе с копией искового заявле­ния копию определения о подготовке дела к судебному разбирательству или письмо с указанием того, что он должен доказать, к какому сроку представить объяснения по иску и доказательства, с разъясне­нием последствий неисполнения предложенного. Если ответчик до­казательств не представит, то суд рассматривает дело по тем доказа­тельствам, которые имеются (объяснениям истца, копии приказа об увольнении и т.п.); при доказанности увольнения констатирует, что ответчик не доказал наличия законного основания для увольнения истца и соблюдения установленного законом порядка увольнения, и выносит решение об удовлетворении иска.

Далее, по делам о защите чести, достоинства и деловой репута­ции обязанность доказать соответствие действительности распрос­траненных сведений лежит на ответчике; истец обязан доказать лишь сам факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск (п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чес­ти и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» от 18 августа 1992 г. № 1, с изменениями, внесен­ными постановлением Пленума от 25 апреля 1995 г. № 6).

В силу ч.2 ст.6 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и ре­шений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г, (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 15 ноября 1995г.) на государственные органы, органы местного самоуправле­ния, учреждения, предприятия и их объединения, общественные объ­единения, на должностных лиц, государственных служащих, дейст­вия (решения) которых обжалуются гражданином, возлагается про­цессуальная обязанность документально доказать законность обжа­луемых действий (решений); гражданин освобождается от обязаннос­ти доказывать незаконность обжалуемого действия (решения), но обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод.

Здесь нет возможности привести перечень обстоятельств, имею­щих значение по всем категориям дел, рассматриваемым судами, по­этому следует только особо подчеркнуть, что в каждом отдельном случае следует исходить из предмета и оснований иска, анализиро­вать нормы материального права, регулирующие спорные отноше­ния.

Например, по делу об исполнении договорных обязательств ис­тец (кредитор в обязательстве) доказывает наличие договора и факт неисполнения ответчиком (должником в этом обязательстве) своего обязательства, а ответчик - в зависимости от своей позиции - вообще отсутствие обязательства (отсутствие самого договора, иное, чем указывает истец, содержание договора и т.п.) либо его исполнение ;

ответчиком или наличие обстоятельств, освобождающих его от ис­полнения, от ответственности за неисполнение, и т.д.

Перечень данных, имеющих значение для некоторых наиболее распространенных категорий дел, ранее был приведен в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству». Он, в основном, сохраняет свое значение, но перечисленные доказательст­ва судья теперь не истребует по своей инициативе, как было раньше, а предлагает представить их сторонам. Учитывая положение нового Закона, Пленум Верховного Суда РФ постановлением от 26 декабря 1995 г. № 9 редакцию указанного пункта привел в соответствие с ними.

Резюмируя изложенное, следует отметить, что по-новому роль суда первой инстанции в гражданском судопроизводстве состоит в том, что он должен создать лицам, участвующим в деле, необходимые и равные процессуальные условия для всестороннего и полного иссле­дования обстоятельств дела, а не самому, как было раньше, за лиц, участвующих в деле, «расследовать» их. Для выполнения этой роли суд (судья):

1. Разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности;

2. Предупреждает лиц, участвующих в деле, о последствиях совер­шения или несовершения процессуальных действий;

 3. В случаях, предусмотренных ГПК, оказывает лицам, участвую­щим в деле, по их ходатайствам содействие в осуществлении их прав;

4. На основе анализа норм материального права определяет об­стоятельства, имеющие значение для дела и подлежащие доказыванию;

 5. Распределяет между сторонами бремя доказывания.

В связи с кардинальным изменением роли суда в деятельности по исследованию обстоятельств дела возникает вопрос о праве суда ис­требовать доказательства по своей инициативе. Упоминания о та­ком праве в новом Законе нет, от обязанностей собирать доказатель­ства суд однозначно освобожден - означает ли это, что суд (судья) по своей инициативе не могут истребовать какие-либо доказательства? Полагаю, что суд (судья) может поставить по своей инициативе на обсуждение лиц, участвующих в деле, любой вопрос, который, как он считает, имеет юридическое значение, в том числе и по поводу соби­рания дополнительных доказательств. Это вытекает из содержания чч.2 и 3 ст.50 ГПК, в которых указано, что суд ставит на обсуждение обстоятельства, имеющие значение для дела «даже если стороны на какие-либо из них не ссылались» (т.е. по своей инициативе), и может предложить им представить дополнительные доказательства. Таким образом, инициатива суда в процессе в определенной степени сохра­нена, но она теперь направлена не на самостоятельное собирание доказательств, а на постановку необходимых вопросов для обсужде­ния лицами, участвующими в деле. Если они выскажутся положитель­но о необходимости собирания доказательств с помощью суда (на­пример, о назначении экспертизы), то суд в таком направлении и действует. Если они посчитают, что вопрос, поставленный судом на обсуждение, дополнительного выяснения не требует (не вызывает у них спора или, по их мнению, уже достаточно выяснен либо дальней­шее выяснение его уже невозможно и т.п.), то суд, зафиксировав в протоколе судебного заседания постановку своего вопроса и мнения лиц, участвующих в деле, может считать эту проблему исчерпанной.

Необходимо обратить внимание и на еще одну новеллу - редак­цию ст.56 ГПК, которая раньше устанавливала, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении в судебном засе­дании всех обстоятельств дела.... Здесь имелась в вид}' оценка дока­зательств, не только представленных сторонами, но и тех, которые суд обязан был собрать по своей инициативе, по существу, «рассле­довав» дело. Теперь, согласно новой редакции ст.56, суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на беспри­страстном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств (т.е. представленных сторонами или истребованных по их ходатайствам судом) в их совокупности.

В связи с этим меняется содержание понятий полноты и всесто­ронности рассмотрения дела, истинности решения суда. Это отдель­ная большая тема, раскрыть которую здесь не представляется воз­можным. Следует только отметить, что суд при оценке доказательств и вынесении решения фактическую сторону дела теперь определяет по присущему состязательному процессу принципу «доказано - не доказано», а где законом установлены доказательственные презумп­ции - «опровергнуто - не опровергнуто».

С принципом состязательности тесно связан другой очень важ­ный принцип гражданского судопроизводства - принцип диспозитивности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Содержанием этой части работы, очевидно, должно быть подведение итогов сделанного, своего рода отчет о проведенной работе. Вышеуказанное есть ни что иное, как процесс оценивания. На мой взгляд, символично, что после описания оценки доказательств как правового института приходится оценивать себя самого. Хотелось бы произвести самооценку в духе принципов беспристрастности, всесторонности и полноты рассмотрения имеющихся материалов. Наверно самые большие затруднения вызовет соблюдения беспристрастности (объективной оценки). Субъект не может быть в своих выводах, высказываниях объективен. Данный вопрос является проблематикой философии, утверждающей, что объективность, опосредованная мыслительной деятельностью субъекта перестает быть таковой, становясь лишь субъективным мнением, основанным на объективной реальности. И все же, постараюсь сохранять беспристрастность.

При написании работы приходилось использовать литературу, принадлежащую разным идеологическим эпохам: это и русская, и советская, и постсоветская юридическая литература. Анализ изученного дал мне материал для размышления, результатом которого явился следующий вывод. Если отбросить всю идеологическую мишуру, которой некоторые авторы явно злоупотребляют в украшении своих трудов (особенно в советский период) и сопоставить уже «чистое» содержание, то получается, что институт доказывания не подвергался ранее и тем более сейчас политизации. Хорошо это или плохо? Думается, что с позицией абсолютного большинства населения нашей страны - это положительный момент (для правителей - олигархов, политический арсенал которых не включен институт доказывания это плохо).

Аполитичность института доказывания имеет огромное значение. Так как доказательства - это путь к достижению истины и как следствие - к вынесению решения. А за вынесением решения суда стоит удовлетворение чьих-то прав и интересов с одной стороны, и умаление притязаний их оппонентов с другой. Таким образом, суд оказывает воздействие на судьбы людей.

Стабильность, незыблемость, института доказывання (о чем уже шла речь) - эти эпитеты претендуют быть справедливыми исключительно в отношении основных понятий, ключевых моментов изучаемой проблематики. Эта оговорка существенна, так как может сложится впечатление, что мы имеем дело со статическим институтом. Это не верно. Институт доказывания динамичен, прогрессивен. Его теоретическая база обширна и регулярно пополняется новыми идеями, точками зрения, мнениями.

Помимо указанного вывода, характеризующего весь институт в целом, необходимо очертить основные его составляющие. Прежде всего, велика практическая ценность вывода о неоднозначности понятия предмета доказывания и предмета судебного познания. Последнее имеет более широкий содержательный аспект, т. к. включает в себя все факты, положенных в основу вынесется судебного решения (бесспорные, преюденциальные, общеизвестные, презюмируемые). Предмет же доказывания - это лишь факты, имеющие материально-правовое значение.

Учение о предмете доказывания тесно связано с распределением бремени доказывания. Последнее в гражданской процессуалистике имеет двойственную природу: с одной стороны, выступает как право доказывания, с другой - как обязанность доказывания. Но любая обязанность должна обеспечиваться определенным набором средств, стимулирующих ее исполнение. Единственной санкцией, которую устанавливает законодатель, является вынесение нежелательного решения для стороны, отказывающейся выполнить обязанность по доказыванию. Таким образом, получаем, что данная обязанность фактически лишена санкции за ее несоблюдение.

Институт распределения бремени доказывания - наиболее экономное процессуальное средство, дающее возможность при целесообразной затрате сил и ресурсов достигнуть истины при разрешении гражданско-правовых споров.

При рассмотрении института бремени доказывания возникает проблема, субъектного состава распределения бремени доказывания и процесса доказывания как такового. Суть ее в следующем: входит ли суд в число этих субъектов? Несмотря на то, что принцип активной роли суда претерпел существенные изменения, можно с уверенностью сказать, что суд входит в число субъектов процесса доказывания (ч. 2 ст. 50, ст. 74 ГПК РСФСР).

Все вышесказанное позволяет сделать вывод, что судебное доказывание есть логико-правовая деятельность лиц участвующих в деле, суда, направленная на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемая в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, показания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия в собирании доказательств, исследования, оценки.

Достижение верного знания судом опосредуется исследованием судебных доказательств, которыми являются фактические данные (сведения), обладающие свойством относимости, способные прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения судебного дела факты, выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме (средствах доказывания), полученные и изученные в строго установленном процессуальным законом порядке.

Хотелось бы верить, что работой затронуты и разрешены основные проблемы института доказывания. Говоря об основных проблемах, подразумевается следующее - многие вопросы, в силу их конкретности и местном применении, не нашли отражения в этом исследовании (так, не рассматривалась правовая и тактическая регламентация отдельных средств доказывания): объясняется это тем, что тематика работы подразумевает определенную обобщенность.

Также уделено внимание правовому регламентированию института доказывания в зарубежных странах. Объектом рассмотрения было избрано законодательство Англии, как наиболее яркий представитель англосаксонской системы права. Сравнительный анализ урегулирования института доказывания различными правовыми системами не проводился, по той причине, что данные феномены слишком разнятся и общих точек соприкосновения было бы ничтожно мало, а отличительные черты видны невооруженным знаниями взглядом.

Подытоживая все сказанное, хотелось бы высказать пожелание, адресованное работникам правоохранительных органов: уделять более пристальное внимание теоретическим разработкам. Понятно, что теория это еще не закон, а в своей профессиональной деятельности последние должны руководствоваться только буквой закона и лишь в случаях, определенных самим законом, его духом (аналогия права, аналогия закона). Но необходимо помнить и другое: теория - движущая сила практики, в том числе и законодательной.

Список использованных источников и литературы.

 

I. Источники:

1. Конституция РФ 1993.

2. ГПК РСФСР 1964.

3. КзоТ 1971.

4. СК 1995.

5. Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 8 дек. 1995.

6. Собрание законодательства РФ, 1995, №51.

7. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, №5.

II. Литература:

1. Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе. – «Советское государство и право», 1972, №5.

2. Авдюков М.Г., Клейнман А.Ф., Треушников М.К. Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. Издательство МГУ, М., 1978.

3. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959.

4. Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? – «Советская юстиция», 1975, №5.

5. Denning A. Op. cit.

6. Denning A. Presumptions and Burdens. The Law Quattarly Review, vol.61, 1945, №244, Oktober.

7. Звягинцева Л.М., Плюхина М.А., Решетникова И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. Учебно-практическое пособие – М.: Издательская группа НОРМА – ИНФРА@М, 1999.

8. Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. М., 1996.

9. Hoffman W. Op. cit.

10. Комментарий к ГПК РСФСР. М., 1976.

11. Комментарий к ГПК РСФСР. М., Спарк, 1996.

12. Лилуашвили Т.А. Предмет доказывания и распределения бремени доказывания между сторонами в советском гражданском процессе. Диссертация кандидата юридических наук. М., 1961.

13. Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. Основные понятия, принципы и институты. М., 1974.

14. The dictionary of English Law.

15. Треушников М.К. Судебные доказательства. Монография. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997.

[1] Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. М.,1996, с.6-7.

[2]  Лилуашвили Т. А. Предмет доказывания и распределения бремени доказывания между сторонами в советском гражданском процессе. Дисс.канд. юр. наук. М., 1961, с. 13.

[3] Комментарий к ГПК РСФСР. М.,1976, с.99.

[4] Гурвич М. А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? - "Советская юстиция", 1975, № 5, с. 17.

[5] Авдюков М. Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе. - "Советское государство и право", 1972, № 5, с.50.

[6] См.: Пучинский В. К. Английский гражданский процесс. Основ­ные понятия, принципы и институты, с. 117-120.

[7] Hoffman W. Op. cit, p. 317.

[8] Hoffman W. Ор. cit, р. 317.

[9] Denning А. Ор. cit, р. 379-380.

[10] Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, №51, ст. 4970; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., Спарк, 1996, с. 84-85.

[11] Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, № 5, с. 5.

[12] The dictionary of English Law, vol. р.290.

[13] Авдюков М. Г.,КлейнманА. Ф.,Треушников М. К. Основные чер­ты буржуазного гражданского процессуального права. Изд-во МГУ, М., 1978,с.73.

[14] Denning A. Presumptions and Burdens. The Law Quattarly Review, vol. 61, 1945, № 244, Oktober, p. 379-380.

[15] Арчер П. Английская судебная система. М., 1959, с. 197-198.

[16] Арчер П. Английская судебная система. М., 1959, с.206.

[17] См. также ст.ст. 12, 25, 27 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. «О профессио­нальных союзах, их правах и гарантиях деятельности».