Право Украины

 Введение

Тема курсовой работы выбрана потому, что право и государство

неразрывно взаимосвязаны друг с другом, но каждая страна строит

правовую систему, беря во внимание свои индивидуальные особенности

исторического развития. Поэтому правовые системы различных государств

отличаются друг от друга и имеют свои характерные черты. Это отличие

бывает очень значительным. Но также следует заметить, что отдельные

страны оказывают на другие государства непосредственное влияние,

имеющее как политический, идеологический, так и экономический

характер. В результате этого внутри права одного государства

сосуществуют различные правовые системы.

В работе сделана попытка исследовать проблему о том, что в

настоящеее время известно пять правовых систем: романо-германская,

англо-саксонская, мусульманская, обычное право Африки, право Индии.

Право Украины тяготеет к романо-германской правовой системе, где

основу составляет писаное право и законы. Но в целом Украина нуждается

в коренном переустройстве права, в пересмотре законодательства. Сейчас

осуществляется реформа права в Украине, и изучение особенностей

правовых основ других стран очень актуально на данный момент, так как

это поможет проанализировать Украинское законодательство, позволит

использовать положительные моменты и избежать отрицательных

последствий. Поэтому эта тема также является актуальной.

На данном этапе развития Украинской государственности роль

юридической науки очень важна, так как она, учитывая опыт других

государств, может выработать четкую программу развития права путем

демократизации и гуманизации законов, увеличением их значения в

государстве, повышением уровня свобод личности.

Главной целью этой работы является изучение особенностей правовых

систем современности, закономерности их становления и развития. В

настоящее время эта тема очень актуальна, так как позволяет улучшить

правовые системы, обогатить каждую из них. Так как правовые системы

отражают социально-экономическое, политическое развитие и уровень

культуры народа, то их изучение позволяет восстановить понятие об

общественных отношениях, понять механизм общества исходя из прав и

обязанностей. Актуальность этой темы, еще заключается в том, что мы

можем со стороны рассмотреть и оценить право, которое существует

сейчас в Украине, используя при этом опыт иностранных государств.

Украина - страна кодифицированного права. На данном этапе

развития, когда наше государство и право находятся в стадии

становления, освоение особенностей правовых системы мира является

катализатором в улучшении международных отношений и положения Украины

на мировой арене.

 2I. Понятие правовой системы

Познание сущности и роли права в жизни требует широкого подхода

к правовым явлениям во всем их многообразии и взаимодействии между

собой, а также учета функциональных свойств правовых явлений по

отношению к человеку, государству, обществу. Вместе с многочисленными

определениями понятия права отражающими и раскрывающими его

существенные черты, в научном проведении было обосновано и утвердилось

понятие "правовая система". Правовая система - это основанная на

государственной воле господствующего класса или всего общества

совокупная связь права, правосознания и юридической практики. Это

понятие охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативное,

организационное, социально-культурные аспекты, стороны правового

феномена.

У отдельных авторов содержаться разные взгляды на элементы

правовой системы, но в основных положениях эти взгляды совпадают. В

работах российских ученых структура правовой системы характеризуется

тремя группами правовых явлений. Во-первых, это юридические нормы,

принципы и институты; во-вторых, совокупность правовых учреждений;

втретьих, совокупность правовых взглядов, представлений, идей,

свойственных данному обществу, правовая культура.

Близкая к этой характеристика элементов правовой системы

содержится в книге американского исследователя Л.Фридмена "Введение в

американское право", где выделены правовые явления, объединенные также

в три группы.

Первая группа, называемая автором "структура", включает принципы

правовой системы и правовые учреждения; вторая - "сущность" объединяет

нормы и образы поведения людей внутри правовой системы, решения,

"живой закон", нормы, которые принимаются; третья группа - "правовая

культура" включает отношения людей к праву и правовой системе, идеалы

и ожидания в правовой системе общества. Правовая культура, по мнению

Фридмена, это та часть общей культуры общества, которая имеет

отношение к правовой системе.

Некоторые правоведы толкуют правовую систему, как право в

"широком смысле", объединяют в качестве основных элементов этой

сложной структуры правосознание, нормы права, правоотношения, правовые

учреждения, правовую культуру.

Правовая система каждого государства отражает закономерности

развития общества, его исторические "национально-культурные "

особенности. Каждое государство имеет свою правовую систему, которая

имеет как общие черты с правовыми системами других государств, так и

отличия от них, то есть специфические особенности.

Возникновение и история развития правовой системы государства

свидетельствует о том, что на содержание и динамику правовой системы

воздействует вся духовная культура общества: религия, философия,

мораль, художественная культура, наука. На правовую систему большое

влияние оказывает политика, политическая культура. Современная

правовая карта мира раскрывает многообразие правовых систем и в тоже

время свидетельствует о стремлении государств к сближению, единству в

законодательстве, правоприменительной деятельности в сфере

регулирования рыночных отношения, охраны окружающей среды, в

регулировании других сфер общественной и государственной жизни.

Расширению взаимодействия правовых систем способствует Организация

Объединенных Наций, насчитывающая в настоящее время свыше 180

государствчленов. Этот процесс стимулируют также законодательные акты

суверенных государств, закрепляющие приоритет действия международных

актов, относящихся к правам человека, к мирному урегулированию

конфликтов между государствами. Правовые системы по сходству, единству

их элементов объединяются в группы, "правовые семьи". Группировка

правовых систем в "правовые семьи" осуществляется на основе

юридического подхода, при котором за основу берутся источники права,

или частное или публичное право, другие юридические качества.

В древнем мире самой развитой правовой системой было римское

право, юриспруденция Древнего Рима. Рецепция римского права стала

важнейшей составной частью формирования в средневековой Европе

романо-германской пpавовой системы, "правовой семьи". Свои ценности,

особенности присущи правовой системе, сформировавшейся в Англии и

ставшей основой семьи общего права. На формирование индусского,

иудейского, а также мусульманского права решающее воздействие оказала

религия.

 2II. Разновидности правовых систем

 _1. Романо-германская правовая система

Одной из основных правовых систем современности является

романо-германская правовая семья. Это яркий пример того, как внутри

одного исторического типа сосуществуют несколько различных правовых

систем. Отличительной особенностью романо-германской правовой семьи

является то, что она покоится на нормативноправовых актах, которые,

как правило, кодифицированы. На таких кодифицированных основах

законодательства основывается право Франции, Германии, Испании, Италии

и т.д. Право нашей страны также тяготеет к романогерманской правовой

семье.

На само становление романо-германской правовой системы повлияло

право Древнего Рима, и сейчас она существует на заимствованных из

римского права основных понятий, правовых институтов.

"Восходя в своем историческом становлении к давно минувшим

временам античности ( и в этом смысле представляя феномен исчезнувшей

цивилизации, даже принимая во внимание многовековую повторную жизнь

римского права в науке и юридической практике позднего Средневековья,

Возрождения, Нового времени ) в современной юридической культуре и в

современных системах права римское право не имеет непосредственно

действительного практического значения. Внимание, которое заслуженно

принято уделять римскому праву в рамках общего научного познания права

в свое историческое время оказало влияние на становление национальных

правовых культур всей так называемой романо-германской правовой семьи

( к которой принадлежит большинство стран Европы, а также Латинской

Америки, Африки, Азии), но особыми непреходящими внутренними

качествами собственно римского права, обязанными как мгновенной работе

над ним ученыхюристов и правоведов-практиков, так и особым культурным

условиям его первоначального возникновения". 51

Многие термины из философии права и юридической практики взяты

именно из римского права: "юстиция", "республика", "конституция",

"мандат", "казус", хотя их настоящее значение зачастую не совпадает с

их первоначальным смыслом.

По С.С. Алексееву "романо-германская правоструктурная общность,

характеризуется таким высоким уровнем нормативных обобщений, который

основан на прямых системных кодифицированных актах законодательных и

иных правотворческих органов и выражен в абстрактивно формируемых

нормах, в формировании логически-замкнутой нормативной системы" 52

Другими словами право в странах, относящихся к романо-германской

правовой семье, проявляется в виде закона.

Экономическое, социально-политическое развитие общества является

основным источником становления национальной правовой системы. В

странах Европы, которые тяготеют к романо-германской правовой семье,

такими условиями развития стали: феодальная раздробленность,

формирование централизованных государств, становление буржуазии, как

господствующего класса. Здесь стали управлять при помощи законов и

кодексов, в которых четко определялось: что не запрещено, что

разрешено. В этом заключаются особенности права континентальной

Европы.

Говоря о романо-германском праве, мы говорим о правовой культуре,

основанной на юридической системе Древнего Рима. Однако "вопреки

_______________________________

 51 0 Омельченко О.А. Основы римского права: учебное пособие

и манускрипт., 1994 г. с.6.

 52 0 Алексеев С.С. Общая теория права: Юридическая

литература 1981г.

довольно распространенному мнению, романо-германское право опиралось

непосредственно на римское частное право - право конституционного

характера, хаотическое, лишь в какой-то мере систематизированное ( да

и то, после своего расцвета ) в компиляции свода законов Юстиниана.

Упомянутые достижения правовой культуры являются, скорее, элементом

духовной жизни Возрождения, созданным в западноевропейских

толкователями положений римского частного права - глоссаторами,

историческая, недостаточно оцененная, заслуга которых состояла в том,

что они на новом уровне духовной и интеллектуальной жизни эпохи

Возрождения создали логические принципы, конструкции и обобщенные

формулы, заложенные в римском частном праве. Они-то, эти логические

принципы, конструкции и обобщенные формулы, а также терминология

римского права, и могут быть охарактеризованы в качестве материалов

правовой культуры, которая была воспринята  законодательством

континентальной Европы, а затем через более совершенные достижения его

( Кодификацию Наполеона, Германское Гражданское уложение и др. )

распространилось на многие страны мира". 51

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права

на публичное и частное, известное еще со времен Римской империи и

ставшее классическим.

Публичное право регулирует отношения субординационные,

базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения

обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут

быть изменены, дополнены участниками правоотношений.

Частное право опосредствует отношении между равноправными,

независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозиционные нормы,

действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены

их участниками.

К сфере публичного права относятся конституционное, уголовное,

административное, финансовое, международное право, процессуальные

отрасли ООН, институты Трудового права и т.д.

В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое,

международное частное право, ООН, институты трудового права и

некоторые другие.

Однако такое деление в огромной степени потеряло за последнее

время то значение, которое имело на первых этапах развития

континентального права, но тем не менее все еще остается важной

характеристикой структуры современных национальных правовых систем.

Важнейшим источником романо-германского права выступает закон.

Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей

юридической силой и распространяются на всю территорию государства,

всех его граждан. Заметим приоритет по отношению ко всем остальным

источникам права. Он может запрещать или легализировать обычаи,

отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры.

Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на

конституционные и обычные. Во всех странах системы закреплены принципы

приоритета конституционных законов над обычными.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается

множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции,

циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью.

Вторым источником романо-германского права является обычай,

который выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того обычай

исполняет функцию сглаживания противоречий, несправедливости

законодательных решений.

Третьим источником романо-германского права с определенными

оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок

_______________________________

 51 0 Алексеев С.С. Общая теория права: Юридическая

литература 1981г.

сводится к тому, что согласно действующей доктрине, нормы права могут

приниматься только самими законодательными или уполномоченными

органами. Судебные практики верят лишь толкователям закона или

каким-либо другим нормативным актам.

"В нормативно-правовых актах закрепляются нормы, которые учитывают

интересы большинства и меньшинства в целом, координируют их в

зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и

международных отношений в данный исторический период". 51

Но все сферы общественной жизни не сразу подвергались нормативному

регулированию. Поначалу оно захватило лишь сугубо государственные

интересы, а частные, имущественные и брачно-семейые продолжал

регулировать обычай и судебная практика. Но постепенно нормативное

регулирование распространилось на все сферы, области общественной

жизни: как государственную, так и частную, и стало единственной формой

правового регулирования.

Нормативно-правовые акты создаются специальными компонентными

государственными органами или же в результате референдума.

_______________________________

 51 0 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное

пособие для высших учебных заведений ( под редакцией

профессора В.Г. Стрекозова) : М.И.П.П. "Отечество" ;

1993г. с 179.

 _2. Англо-саксонская правовая система

Ярким примером страны с англосаксонским или общим правом является

Великобритания. Однако англичане не дают четкого определения общего

права ссылаясь на то, что оно не где не записано и при этом отражает

сущность английского правосознания, дух справедливости. "Общее право -

это древнее право страны, сформированное из обычая и интерпретирован-

ное судьями при рассмотре конкретных дел", - так характеризуется общее

право в статье доктора юридических наук "Характерные особенности сов-

ременной английской уголовной юстиции". Общее право соединяет в себе

нормы, которые сложились в процессе судебной практики, то есть по ре-

шениям Высшего апелляционного суда Великобритании и палатой лордов, а

не установленные законодательными актами.

Правовые системы многих стран относятся к англосаксонской правовой

семье. Среди них Соединенное Королевство Великобритании и Северной

Ирландии, США, Австралия, Канада, Новая Зеландия, то есть в основном

это бывшие колонии Англии.

Общее право - это такая правовая система, главным источником

которой является судебный прецедент. С латыни прецедент переводится

как "предшествующий". Сейчас прецедентом называется решение суда по

конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться

правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой

инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Как уже было сказано

выше, судебный прецедент является основой всей англо-саксонской

правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создаёт

новую правовую норму, он обобщает то, что "вытекает из общих начал

права, заложенных в человеческой природе". На самом деле судья имеет

право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей

рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по

своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по

своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие

полномочия. В юридической литературе право государства, которое

основывается на судебном прецеденте называется не иначе, как "право,

создаваемое судьями".

Прецедентное право родилось в Англии. Здесь законы хотя и не

регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в

одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование

и применение законов определены в общем праве.

Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и

обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем

праве сохранились многие элементы ( институты, термины) права,

сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм,

особого "юридического языка", умение находить нужный судебный

прецедент, исключат возможность работы в судебных органах лиц без

специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал

английское общее право так: " Адвокат здесь все: кто достаточно

основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот

хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность

закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в

аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения

точно также, взаимно противоречат друг другу". 51

Одновременно с общим правом в Англии в XIV веке действовало право

справедливости. Оно складывалось постепенно. Формализм общего права

лишал граждан возможности обратиться к королю с просьбой "о милости и

справедливости". Количество жалоб становилось все больше и больше, и

_______________________________

 51 0 Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения, 2-е издание в 50-томах,

-т.1, с. 693.

поэтому при лорд-канцлере стал создаваться целый аппарат по разрешению

подобных дел. Со временем его стали называть канцлерским судом. Второе

название этого суда - суд справедливости, так как считалось, что он

руководствуется принципами справедливости, а не нормами общего права.

Особенно большие полномочия суд справедливости имел в области

гражданских правоотношений, так как экономические потребности росли

быстрее, чем развитие общего права.

Но отменить решение суда общего права, на которое пожаловались,

решение суда лорд-канцлера не могло. Оно было в праве лишь изменить

его либо парализовать."В праве справедливости сложились такие

специфические институты англо-саксонского права, как доверительная

собственность ("трест"), исполнение договоров в натуре". 51 0 "Дуализм

общего права и права справедливости усложнил и без того громоздкую

систему общего права. Однако правовые институты, сложившиеся в праве

справедливости, четко ограничиваются от институтов общего права. В

теории и на практике притязания, основанные на праве справедливости,

отделяются от субъективных прав, основанных на общем праве. В 1873 г.

право справедливости было включено в систему общего права." 52

Во всех странах, правовая система которых основана на общем праве,

оно строится по общей доктрине. Но это не значит, что, например, все

правовые институты и формы сложившиеся в праве Великобритании,

действуют и на территориях США, Канады и т.д. Здесь устаревшие формы

общего права устранены, и хотя есть ссылки на английское общее право,

но судебные системы этих стран основываются только на своих

прецедентах.

В общем или англосаксонском праве "...повышенное значение придано

процедурно-процессуальным правилам, и правовая система, не выраженная

в абстрактно формулируемых правилах, в структурно сложном, в логически

замкнутом построении, носит характер "открытой" системы методов

решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые

системы данной общности имеют облик нормативно-судебной и в массовом

правосознании проявляются в качестве таких, где на первое место

выступает непосредственно субъективное право, защищаемое судом.

Значительно, что экономический, социальнополитический источник

национально-правовых система англоамериканской группы в принципе тот

же, что и в странах континентальной Европы. Это необходимость усиления

центральной политической власти, государственнополитическое

объединение страны. Но в Англии - прародительнице общего права (общего

в том смысле, что оно вырабатывалось для всей страны в противовес

местным обычаям ) назревала потребность упрочения централизованной

власти встретилась с иным элементом государственной системы,

отрабатываемые ими и закpепленные в протоколах решения, точнее их

логическая суть, идеи стали прецедентами - образцами для решения

аналогичных юридических дел в будущем и тем самым приобрели значения

материалов, из которых в основном и сформировалась правовая система

Англии, а затем и некоторых других стран". 53

Общее право - это право судебной практики, то есть оно сложилось

благодаря практике королевских судов в Великобритании даже сейчас плюс

к тому, что применяются старые нормы права, создают новые."Правила,

содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны

применятся и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего

права и поставлено под угрозу само его существование.

В Англии сложились следующие правила и пределы действия

_______________________________

 51 0 Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве.

1959. С.16

 52 0 БСЭ. Москва. 1975. Т.20, с. 431.

 53 0 Алексеев. Общая теория права - М. Юридическая

литература, 1981, т.1, с.51.

прецедента:

а) решения, вынесенные палатой лордов, составляют 5  0обязательные

прецеденты для всех судов, для самой Палаты Лордов;

б) решения, принятые Апелляционным Судом, обязательны для всех

судов, кроме Палаты Лордов;

в) решения, принятые Высшим Судом правосудия, обязательны для

низших судов." 51

В качестве примера можно привести подстрекательство. Этот вид

преступления считается самостоятельным, несмотря на то, что было или

не было совершено основное преступление. В первые об этом было сказано

в деле Хиггинса в 1801 году и с того времени используется как уголов-

но-правовое предписание, хотя оно и не закреплено в законодательном

акте.

Общее право Великобритании регулирует четко определенный круг

общественных отношений. К преступлениям, рассматриваемым судами общего

права, относятся: заговор и измена и их различные формы, не донесение

об измене, различные виды убийства.

"В законодательной деятельности в области уголовного права можно

отметить, по крайней мере, две особенности. Первая из них заключается

в том, что законодательная регламентация почти не касается вопросов

общей части, английского уголовного права; принципы уголовной

ответственности в основном остаются сформулированными общим правом.

Вторая особенность касается формы уголовных законов. Привыкнув к

прецеденту, то есть к решению суда по конкретному делу, английский

юрист предъявляет такие же требования и к форме парламентского

статуса, пологая, что он должен быть максимально подробным. Причем

предполагается, что такая деятельность законодательных формулировок

призвана обеспечить единство судебной практики.

Чрезмерно статутная детализация позволяет судам отступать от

закона, не применять его при наличии малейших отклонений конкретного

дела от описанной в законе ситуации, либо, наоборот, расширять сферу

его действия". 52

Когда в Англии издается закон, он вступает в свою силу только

тогда, когда его начинают применять суды. Судья в праве при

рассмотрении дела даже не применять соответствующий закон, а вынести

по данному вопросу собственное решение. Иногда случается, что судьи

отказываются следовать новому закону и продолжают работать в старом

порядке. Лишь немногие специалисты досконально знают норму общего.

Формирование в Великобритании общего права имеет свои корни еще в

глубинах социально-экономических процессов. "Английская мораль не

просто культивирует пристрастие к старине. Прошлое, проповедует она,

должно служит как бы справочной книгой, чтобы ориентироваться в

настоящем. Сталкиваясь с чем-то непривычным и незаконным, англичане

прежде всего инстинктивно оглядываются на прецедент, стараются

выяснить: как в подобных случаях люди поступали прежде?. Если новое

приводит англичан в смятение, то пример прошлого дает им чувство

опоры. Поэтому поиск прецедентов можно назвать их излюбленным

национальным спортом" 53

Благодаря прецеденту и "Судебному развитию права" само право

_______________________________

 51 0 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное

пособие для высших учебных заведений.(под редакцией

профессора В.Г. Стрекозова - М: И.П.П. "Отечество", 1993,

с. 144-145.)

 52 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука",

№6, 1981 г. "Характерные особенности современной

английской уголовной юстиции", с. 133.

 53 0 Овчинников А.В. "Сакура и дуб" - М: издательство

"Художественная литература", 1987, т.2, с. 77-78.

делается очень подвижным, то есть изменения в законодательство

вводятся без широкого обсуждения и громоздкой, сложно законодательно

процедуры.

Хотя общее право в Великобритании и является очень сложной и

противоречивой системой, отличается архаичностью, но зато именно это

помогает судьям применять именно тот прецедент, который соответствует

данному моменту. "Правосудие исходит в своих оценках только из

поступков, а не из побуждений. Если адвокат будет строить защиту

обвиняемого на объяснении мотивов или обстоятельств, которые толкнули

его на подобный шаг, он вряд ли выиграет дело в Лондоне, где куда

надежнее исходить из какого-то сугубо технического пункта закона" 51

Одной из главных причин того, что англо-саксонкие системы права не

кодифицированы, является их гибкость. Как пример можно привести

Великобританию, где даже сейчас нет единого уголовного кодекса. Все в

тех же Великобритании и США уголовный процесс представляет собой

состязание сторон, причем как в стадии предварительного следствия, так

и при судебном разбирательстве. Спор между сторонами разрешает суд.

В США предварительное следствие по делам, которые подлежат

юрисдикции отдельных штатов, производится судом низшей инстанции. Этот

суд определяет качество законодательств, которые предъявляют стороны,

а затем решает, достаточно ли оснований для обвинения.

Кроме того, в Америки в функции судей входит не только применение

права к конкретным делам, то есть правоприменение, но и

правотворчество.

"Считается, что судья, как и законодатель, в своей нормотворческой

деятельности обязан исходить из исследований социальных,

экономических, политических и научных фактов, относящихся к жизни

определенных социальных групп или всего общества. Данный круг фактов

принято называть законодательными фактами.

Иными словами, к законодательным относятся факты, положенные в

основу решения, имеющего законодательный эффект. Бесспорность фактов

определяется судом в каждом конкретном случае и полностью зависит от

его усмотрения" 52 0.

Присяжные заседатели осуществляют судебное разбирательство. В

большинстве случаев по закону сбором доказательств занимается

потерпевший, но на самом деле имущие люди нанимают для этого

квалифицированных юристов. "В остальных случаях эту функцию выполняет

полиция, и на суде полицейские чины выступают фактически как

обвинители и как свидетели. В таких условиях роль полиции в уголовном

процессе приобрела столь внушительные размеры, что вызвало серьезные

нарекания демократической общественности. Были применены кардинальные

меры, но проблема эта фактически еще не решена". 53

"Судебному праву предшествовало "Свободное судейское усмотрение".

Сторонниками такого вида права были П. Канторович, Е. Эрлих, Г. Исей.

По этой концепции судья является более совершенным выразителем права,

нежели законодатель. Поэтому предлагается расширить полномочия судей,

чтобы они были в праве решать некоторые дела "против закона" и играли

главную роль в правотворчестве. Поэтому поводу немецкий профессор В.

Хассимер говорит: "Критика закона и догматики, активизировавшаяся в

последнее время, направила понятие позитивного права в сторону

конкретного правового решения... Как следствие судья получил

возможность правотворчества, и это стало его задачей... Тем самым

понятие позитивного права в том виде, как оно используется в новейшей

теоретико-правовой номенклатуре, скорее приближается к представлениям

_______________________________

 51 0 Овчинников А.В. "Сакура и дуб" - М: издательство

"Художественная литература", 1987, т.2, с. 20

 52 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука"

1981. 5  0"Советское право, как объект общей теории права", с. 31.

 53 0 "Всемирная история государства и права". М.:

"Манускрипт" 1994, с.43.

более близким к понятию "судебное дело", чем к кодифицированным

системам права".

В США к прецеденту, как к источнику права относятся более

упрощенно, чем в Великобритании; поэтому здесь позволяются различные

изменения в судебной практике. В государствах, которые принадлежат к

англо-саксонской правовой семье, хотя законодатель и приобретает все

большее значение, но судебный прецедент как был, так остается

источником права. Это выражается в том, что сохранились правовые

институты, которые регулируются общи правом. Кроме того "в силу

исторически сложившихся и неизменных особенностей английской правовой

системы все вновь принятые законодательные акты неизбежно обрастают

огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не

могут функционировать, поскольку же истолковывают, уточняют и

развивают лаконические законодательные формулировки". 51

С начала ХХ века как источник английского права все большее

значение приобретает делегированное законодательство, особенно в

здравоохранении, образовании, социальном страховании, но и по

отношению к некоторым правилам судопроизводства. Правительство от

имени королевы и Тайного Совета "издает приказ в Совете", который

считается высшей формой делегированного законодательства. Менее важные

акты издают министерства и другие органы исполнительной власти.

"В Англии законы почти всегда являются отростками обычаев и

традиций. Те самые нравы и обычаи, без которых сложились законы,

создали и тех, кто должен им подчинятся; так что люди воспринимают

законы, как разношенные туфли. В отличие от французов англичане не

испытывают к законам ревнивого чувства ибо убеждены, что они

существуют для общего блага и имеют одинаковую силу для всех. Они не

испытывают к ним пренебрежения, в отличии от американцев, для которых

многие новоиспеченные законы подобны тесной, еще не разносившейся

фабричной обуви. В этом один из секретов законодеятельности англичан.

В Англии, как ни в одной другой стране, можно делать что угодно,

не подвергаясь расспросам, упрекам, не вызывая сплетен и даже не

привлекая удивленных взглядов. Зато при любом правонарушении путь от

полицейского до суда и от суда до тюрьмы здесь куда короче, чем

где-либо еще". 52

Ясно, что судебная практика является неотъемлемой частью правовой

жизни, а право применения - одно из необходимых условий существования

права вообще. В странах с англо-американским правом первая

непосредственно влияет на развитие права.

"Законодательное право не исключает судейского. Оно само нуждается

в судейском праве, чтобы не окаменеть". Когда судья подчиняется

закону, он делает это бездумно, автоматически, не в коем случае не

отклоняясь от буквы закона.

В зависимости от того, как правовая система отражает настоящие

отношения, можно судить о том, насколько она развита. Демократизм

законодательства позволяет судьям вести себя более активно в рамках

общей связанности с законом и влиять этим на дальнейшее развитие

права.

В Украине судебный прецедент не является источником права, но он

непосредственно влияет на ее национальную правовую систему. К судебной

практике и прецеденту можно подходить с двух сторон. По опыту 70-80-ых

_______________________________

 51 0 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник

- М.: Юридическая литература, 1993, с. 27-28.

 52 0 Прайс Кольер (США). Англия и англичане с американской

точки зрения, 1912.

годов, когда в брежневскую конституцию была включена норма о

применение судебной практики, мы можем говорить о том, что это далеко

не всегда возможно, так как руководствуясь все той же практикой у нас

за хозяйственные преступления могли приговорить даже к смертной казни.

На мой взгляд, в Украине судебная практика может стать источником

права только тогда, когда законодательство будет отвечать интересам

личности, а не велениям времени и интересам политиков.

 _3. Мусульманская правовая система

Правовые системе 45 афро-азиатских государств ( от Марокко до

Индонезии) относятся к мусульманской правовой системе. Наиболее

мусульманскими считаются 33 страны ( Иран, Афганистан, Турция,

государства Арабского востока, Южной и Юго-Восточной Азии и Африки и

т.д.) Здесь более 80% населения является мусульманами, а ислам

провозглашен в конституциях государственной религией.

Главным источником права в мусульманских государствах и по сей день

являются религиозные писания: Сунна, Коран и т.д.

Мусульманское право как система образовалось еще в VII-X вв. в

Арабском Хамефате. Основное содержание мусульманского права -

вытекающие из ислама правила поведения верующих и наказания (обычно

религиозного толка) за невыполнение данных предписаний. Мусульманское

право распространяется только на мусульман. Но все равно, даже в тех

странах, где мусульмане  есть основной частью населения, оно

дополняется законами и обычаями, кодифициpуется и модифицируется в

связи с возникающими новыми общественными отношениями. Вследствие

этого выполняется религиозное мусульманское право и право

мусульманских государств.

В 1869-1877 гг. в качестве гражданского кодекса Османской империи

была издана Аль-Маджала. Она также действовала на территории Турции до