ОПЕКА И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО

4. ОПЕКА И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО

Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права (правоспособные), но не обладающие достаточной степенью разумения и зрелостью воли для самостоятельного управления своими делами (недееспособные). Таковы – несовершеннолетние и безумные; таковыми же являются согласно старым воззрениям женщины; наконец таковыми же признаются и расточители. Если все эти лица находятся под чьей-либо семейной властью, если они – по римской терминологии – суть personae alieni juris, то особого вопроса о их охране не возникает: они, во-первых, по старому праву никаого своего имущества не имеют, а во-вторых, они находят естественную охрану в лице своего paterfamilias. Иное дело, если они такой естественной семейной охраны не имеют, если они personae sui juris: тогда для права возникает вопрос об организации для них искусственной защиты, о создании суррогата семейной охраны. Этой цели и служит везде институт опеки и попечительства. Но этот институт также имеет свою длинную историю, в течение которой он резко изменил свой характер.

В древнейшее время, когда еще сильны родовые связи, опека над лицами недееспособными составляет дело родственников, причем в институт опеки на первом плане стоит не забота о подопечном, а забота о его имуществе в интересах его ближайших наследников. Для этих последних, конечно, важно, чтобы то имущество, которое может к ним дойти в порядке законного наследования, не было в руках малолетнего, безумного и т. д. растрачено или расхищено. Вследствие этого опека имеет характер некоторой предварительной охраны возможного в будущем наследства ("ut qui sperarent hanc successionem, iidem tuerentur bona, ne dilapidarent" – fr. 1 pr. D. 26. 4). Эта основная идея древней опеки отражается на всем ее построении.

Прежде всего, порядок призвания к опеке совпадает с порядком призвания к наследованию ("eo tutela redit, quo et hereditas pervenit", – fr. 73. pr. D. 50. 17): естественным опекуном является ближайший наследник. А так как в древнейшее время наследование определялось только порядком агнатического родства (hereditas legitima), то и естественным опккуном являлся ближайший агнат. Это так называемая tutela legitima.

Но уже законы XII таблиц предоставляют paterfamilias в своем завещании изменить этот законный порядок и назначать для своих малолетних или слабоумных детей какого-либо иного опекуна: "uti paterfamilias legassi super pecunia tutelave rei suae, eia jus esto". Во таком случае мы имеем tutela testamentaria. Здесь уже возможно несовпадение опекуна с ближайшим наследником опекаемых; подобно тому, как завещатель может лишить своего законного наследника ожидаемого им наследства, так же точно он может лишить его и права опеки.

Опека, далее, в это древнейшее время есть не обязанность, а право опекуна, ставящее его во властное положение по отношению к опекуемому и его имуществу. Опекун имеет власть, подобную власти paterfamilias. Так, Ливий опеку над женщинами прямо называет manus (Liv. 34. 2. 11); законы XII таблиц, говоря о попечительстве над безумными, употребляют выражение "potestas"; даже еще юрист последнего столетия республики, Сервий Сульпиций Руф, определяет опеку как "vis ac potestas in capite libero", оттеняя этим связываемую уже с правом обязанность.

Мало помалу этот элемент обязанности, заботы, все более и более выступает на первый план, и положение опекуна коренным образом изменяется; самые права его являются лишь средством для выполнения лежащей на нем обязанности. Не охранение своих возможных в будущем прав, а забота о чужих правах составляет общую задачу его деятельности. Ввиду этого в источниках позднейшего права опека определяется уже как некоторое "onus" для опекуна, как некоторое "munus"781 (pr. In. 1. 25 и In. 1. 17). При этом опека является munus publicum, общественной повинностью, в двояком направлении.

Прежде всего, в этом определении заключается мысль о том, что опека в смысле заботы о лицах, которые сами о себе заботиться не могут, есть общая обязанность государства. Эта мысль была совершенно чужда старой опеке: если у малолетнего или безумного не было ни опекуна по закону (вследствие отсутствия родственников), ни опекуна по завещанию, то он в старом праве вовсе оставался без опеки, так как не было лиц, которые имели бы на нее право. Во второй половине республики точка зрения государства меняется. Lex Atilia, закон неизвестного времени, но, во всяком случае, до 186 г. до Р. Х. (до senatusconsultum de Bacchanalibus), предписала в таких случаях назначать опекуна магистратам – именно претору cum majpre parte tribunorum plebis, то есть при участии народных трибунов. Так как lex Atilia имела в виду только Рим и Италию, то впоследствии Lex Julia Titia (или два закона – lex Julia и lex Titia?) возложила в провинциях ту же обязанность на провинциальных правителей. Таким образом, рядом с двумя старыми видами опеки, tutela legitima и testamentaria, появился третий – так называемая tutela dativa (хотя термин dativa применяется иногда и к tutela testamentaria).

Вместе с тем постепенно усиливается контроль государства над деятельностью опекунов. Во многих случаях они должны на те или другие акты испрашивать разрешение властей. Опекунские дела разростаются настолько, что делаются специальной компетенцией известных органов власти; таковыми являются в период империи сначала консулы, потом особые praetores tutelares, а в провинциях провинциальные правители при участии органов муниципального самоуправления. Эти последние несут даже субсидиарную ответственность перед опекаемым за плохое управление рекомендованных ими опекунов.

С другой стороны, опека делается munus publucum, общественной обязанностью, и для отдельных граждан. Если раньше быть опекуном составляло право, от которого каждый мог свободно отказаться и которое можно было свободно переуступить (in jure cessio tutelae по отношению к женщине засвидетельствована еще классическими юристами), то теперь это – обязанность, освобождения от которой можно просить только при наличности известных уважительных причин (excusationes) и о переуступке которой путем частного соглашения не может быть речи. Одним словом, опека изменяется в самом своем существе и в позднейшем императорском праве принимает приблизительно тот вид, который она имеет в законодательствах современных.

Римское право различает исстари два вида опеки: опеку в собственном смысле, tutela, и попечительство, cura, но принципиального различия между обоими видами нет. Разница сводится только к тому, что в тех случаях, когда необходимо при заключении сделки согласие опекуна, это согласие при tutela выражается в форме auctoritatis interpositio, а при cura в виде простого consensus curatoris. Auctoritatis interpositio давалась непременно тотчас же при самом заключении сделки опекаемым и в виде ответа опекуна на соответствующий вопрос контрагента ("Auctor ne fis? – Auctor fio"), меж тем как consensus curatoris мог быть дан и не in continenti, а ранее или позже волеизъявление самого опекаемого.

Роль опекуна (tutor) или куратора (curator) может быть различна, смотря по характеру недееспособности, послужившей основанием для учреждения опеки. Иногда эта недееспособность будет полной (малолетний, безумный); тогда опекун или попечитель должен вполне заменять подопечного, должен самостоятельно вести все его дела. В других же случаях недееспособность будет лишь частичной (несовершеннолетний, расточитель); тогда акты чистого приобретения, только улучшающие положение опекаемого (так называемые negotia lucrativa – например, принятие подарка), последний может совершать и сам; для всех же остальных актов (отчуждение имущества, вступление в обязательство и т. д.) необходимо согласие опекуна или попечителя; в таких случаях роль опекуна будет лишь ролью подкрепляющей действия опекаемого.

Когда опекуну приходилось заменять опекаемого и самому вести все его дела, то для древнего права возникало затруднение в том, что оно не знало представительства при заключении сделок, то есть возможности заключения сделки одним лицом от имени и на счет другого. Вследствие этого опекун или попечитель обыкновенно действовал, как negotiorum gestor: он заключал все сделки на свое имя и лишь уже затем (например, по достижении малолетним возраста) переносил все приобретения права на подопечного. Но это затруднение отпало, когда в эпоху формулярного процесса претор стал давать actiones utiles с перестановкой субъектов: тогда опекаемый получал прямо иски против лиц, заключивших сделку с его опекуном.

Первоначально опекун, заведуя делами опекаемого, не был ничем ограничен в своей деятельности: он мог заключать всякие сделки, мог продавать вещи опекаемого, закладывать их и т. д. Средствами для защиты интересов опекаемого были только или accusatio suspecti tutoris, возбуждение кем-либо уголовного преследования против подозрительного опекуна, которое может повести к его отстранению, или же actio rationibus distrahendis – иск, предъявлявшийся по окончании опеки и имевший деликтный характер: опекун, растративший имущество опекаемого, отвечал in duplum, как fur nec manifestus; но, как иск деликтный, actio rationibus distrahendis в случае смерти опекуна не могла быть предъявляема против его наследников.

Эти средства с течением времени были признаны недостаточными, и преторский эдикт еще в конце республики создает новые иски: для отношений по поводу опеки – actio tutelae directa и contraria, а для отношений по поводу попечительства – actio negotiorum gestorum, а также directa и contraria. При помощи actio directa опекаемый по окончании опеки (или новый опекун при смене) может требовать отчета от опекуна и возмещения своих убытков не только от него самого, но и от его наследников, и не только в случае растраты, но и в случае нерадивости или бездеятельности. При помощи actio contraria опекун, в свою очередь, может требовать от опекаемого уплаты понесенных им расходов: но вознаграждения за ведение опеки римское право не знало.

Для лучшего обеспечения интересов опекаемых к этим искам присоединяются затем дополнительные средства: во-первых, входит в обычай требовать от опекуна при самом вступлении его в должность обеспечения – satisdatio rem pupilli salvam fore, а, во-вторых, в период империи признается законная ипотека опекаемого на все имущество опекуна.

Но все эти средства могут оказаться безрезультатными при несостоятельности опекуна. Ввиду этого усиливающаяся забота государства об интересах опекаемых приводит мало-помалу к различным ограничениям опекуна в самой его деятельности. Так, уже цивильное право запретило опекуну акты дарения. Гораздо большее значение имеет сенатское постановление 195 г. по Р. Х., известное под названием oratio divi Severi (fr. 1. D. 27. 9): оно запретило опекунам и попечителям отчуждение сельской недвижимости опекаемого (praedia rustica и suburbana), кроме некоторых случаев, в которых, однако, необходимо предварительное разрешение со стороны опекунских властей (decretum de alienando). Император Константин распространил затем это запрещение на другие более ценные вещи, так что в конце концов роль опекуна свелась к роли простого хранителя имущества да к ведению текущих неотложных дел.

При несомненном общем характере опеки и попечительства во всех тех случаях, где они имеют место, все же в отдельных видах опеки замечаются известные различия.

1. Tutela impuberum и cura minorum. Наиболее частый случай недееспособности – это несовершеннолетие. Человек правоспособен уже с самого момента своего рождения: он может тотчас же оказаться обладателем огромного состояния и участником самых сложных юридических отношений. Но очевидно, что признать за ним тотчас же и дееспособность нельзя. Вследствие этого всякое право уже с самых древних времен откладывает дееспособность человека до достижения им известной степени физической и психической зрелости. Вопрос заключается только в том, какими признаками определить наступление этой зрелости, достижение совершеннолетия.

Обычный для нас прием – установление известного, для всех одинакового возраста – древнему праву чужд: решающим признаком там является обыкновенно достижение физической, половой зрелости – момента, когда ребенок превращается в мужа. Момент этот не для всех людей одинаков, вследствие чего определение этого момента для каждого отдельного лица составляет обыкновенно дело его семьи, и признание совершеннолетним выражается в каких-либо внешних знаках – смене детской одежды на одежду взрослых и т. п. Также точно и римское право долгое время различие между puberes и impuberes строило на этом единственном признаке половой зрелости. Но если с этим неопределенным признаком мог мириться примитивный оборот, то с развитием экономической и деловой жизни он оказывался решительно непригодным; условия этой жизни требовали установления какого-либо определенного, для всех одинакового, возраста совершеннолетия. Для женщин этот вопрос был фиксирован обычаем несколько ранее, чем для мужчин: уже в эпоху классических юристов совершеннолетие наступает для них с достижением 12 лет. Относительно же мужчин мы еще среди классических юристов встречаем разногласие: сабиньянцы стоят еще всецело на старой точке зрения ("qui habitu corporis pubes apparet, id est qui generare possit"), меж тем как прокульянцы признают совершеннолетними всех, достигших 14 лет; есть рядом и среднее мнение (Приска), в силу которого необходимо достижение 14 лет, но сверх того и половой зрелости (Ulp. reg. XI. 28). Ко времени Юстиниана перевес склонился на сторону мнения прокульянцев, которое и было санкционировано в "Corpus" (pr. Jn. 1. 22).

Но между ребенком только что родившимся и юношей, приближающимся к pubertas, есть масса промежуточных ступеней: человек, возрастая, постепенно приобретает способность ориентироваться – сначала в вещах более простых, а потом и более сложных. Конечно, со всеми этими переходными стадиями право считаться не может, но игнорировать известные крупные различия оно не в состоянии. Так и римское право различает среди несовершеннолетних две группы – infantes и infantiae majores. Infantes – это первоначально дети, которые еще не могут говорить, – "qui fari non possunt"; позже, однако, и здесь был установлен возрастной признак – достижение 7 лет. Дети от 7 до 14 лет суть infantiae majores.

В зависимости от возраста опекаемого различна и роль опекуна. Infantes никакого участия в гражданском обороте не принимают; всякое волеизъявление их ничтожно, оно даже не может быть основанием для согласия опекуна. Вследствие этого их всецело заменяет опекун, который и ведет их дела в описанных выше условиях. За детьми от 7 до 14 лет, напротив, уже признается известная способность разумения, вследствие чего сделки чистого приобретения они могут совершать даже сами, без согласия опекуна; во всех же остальных случаях они действуют при участии опекуна, который дает свою auctoritas.

По достижении 12 или 14 лет человек считается совершеннолетним (pubes) и, следовательно, может вести свои дела самостоятельно. Однако, этот возраст (или, в период республики, возраст половой зрелости), бывший, быть может, достаточным в эпоху простых отношений, уже с половины республики стал обнаруживать свою недостаточность, Якобы совершеннолетние дети 14-15 лет начали все чаще и чаще служит объектом для эксплуатации. В виду этого около 190 г. до Р. Х. был издан особый закон – lex Plaetoria, – который устанавливал judicium publicum (то есть уголовное преследование) против лиц, которые воспользовались неопытностью юношей, достигших совершеннолетия, но не достигших 25 лет (minores viginti quinque annis). Претор затем расширил применение этого закона и стал давать не только в случаях явного обмана (circumscriptio), но и вообще в случаях невыгодности сделки, exceptio или restitutio in integrum (propter minorem aetatem). Благодаря этому возникла новая категория – minores, которые пользуются особым покровительством закона.

Но это покровительство имело и свою обратную сторону. Деловые люди, зная, что minor, если найдет потом для себя сделку невыгодной, может ее уничтожить путем restitutio in integrum, естественно стремились воздерживаться от отношений с ним, предпочитая иметь своим контрагентом лицо, по отношению к которому такая возможность не имеет места. Это могло существенно отзываться на самих minores, вследствие чего они стали привлекать к участию в своих сделках особых попечителей – curatores. Участие куратора (его consensus) устраняло возможность последующего оспаривания сделки и гарантировало в этом отношении контрагентов. Первоначально подобные curatores привлекались каждый раз ad hoc, но затем в период империи (в особенности со времен императора Марка Аврелия) они делаются постоянным учреждением (fr. 1. 3. D. 4. 4) – в том смысле, что входит в обычай испрашивать куратора в виде постоянного и общего пособника при всех деловых отношениях minor’а. Император Диоклетиан предписал даже, что, раз куратор испрошен, всякая сделка (не чистого приобретения), заключенная самим минором без его участия, недействительна (с. 3. С. 2. 21).

Однако, обязанности испрашивать куратора для minores не существует; это вопрос их воли. Если куратор не испрошен, minor сохраняет свою дееспособность, как совершеннолетний; он может, как прежде, просить о restitutio in integrum. Впрочем, такие minores без попечителей в позднейшем праве составляют исключение, и Юстиниан говорит в своих Институциях в виде общего правила: "Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quintum annum completum curatores accipiunt" (pr. Jn. 1. 23)782. Возраст полного совершеннолетия таким образом фактически отодвинулся до 25 лет, а положение лиц от 14 до 25 лет почти сравнялось с положением infantiae majores.

2. Tutela mulierum. Второй случай, где римское право знает tutela, есть опека над женщинами. Женщина в старое время, и не только в римском праве, считается недееспособной даже тогда, когда она не находится ни под властью отца ни под властью мужа. Причина этого заключается не столько в какой-нибудь грубости нравов, сколько в характере примитивного правопорядка: как мы знаем, в древнее время обладание правом и защита его предполагали способность субъекта владеть оружием.

Женщина вследствие отсутствия такой способности всю жизнь свою должна была находится под опекой своего ближайшего агната или того лица, которое назначено ей опекуном в завещании отца или мужа. Первоначально, конечно, и опека над женщинами имела реальное значение и безусловный характер manus, но с течением времени, с изменением самих условий правовой жизни, она все более и более утрачивает свой смысл и отмирает. Уже в конце республики она имеет только формальное значение. Женщина сама ведет свои дела и лишь для некоторых актов, по преимуществу старого цивильного характера, нуждается в auctoritas своего опекуна (ведение legis actio, отчуждение res mancipi и т. д. – Ulp. reg. XI. 27). При этом отказ опекуна в auctoritas не имеет уже решающего значения: его согласие, по жалобе женщины, может быть вынуждено претором (Gei. 1. 190). Вследствие всего этого, так как tutor mulieris никаких дел не ведет, то он ни за что и не отвечает: actiones tutelae здесь никакого применения не имеют.

Но и в таком виде опека над женщинами к началу империи начинает казаться стеснительной и ненужной, и Гай (Gai. 1. 190) говорит уже, что она не имеет под собой основания – "nulla pretiosa ratio"; обычное "вульгарное" ("quae vulgo creditur") мнение, будто женщины вследствие присущей им levitas animi783 делаются часто жертвой обмана, по его мнению, есть мысль "magis speciosa quam vera"784. Вследствие этого tutela mulierum постепенно исчезает из жизни. Уже lex Julia et Papia Poppaea освобождает от опеки женщин, имеющих jus liberorum. Эдикт императора Клавдия отменяет вообще главный случай опеки – tutela legitima (Gai. I. 157). Последние редкие случаи опеки по завещанию мужа или отца (tutela dativa к женщинам никогда не применялась) стали даже юридически невозможными после указа императора Гонория и Феодосия, который всем женщинам даровал jus liberorum (с. 1 С. 8. 58).

Но уничтожение опеки над женщинами отнюдь не обозначает полного управления их с мужчинами. Целый ряд юридических функций оставался до конца для женщин закрытым "feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt"785 (fr. 2 pr. D. 50. 17). Они не могут занимать никаких должностей с публичным характером, не могут выступать за других на суде, не могут быть опекунами (кроме матери и бабки по отношению к своим собственным детям и внукам). С другой стороны, они имеют некоторые привилегии. Так например, они могут в некоторых случаях ссылаться на неведение закона, на ignorantia juris, наравне с minores XXV annis, солдатами и rustici786 (fr. 9 pr. D. 22. 6): это признано за ними "propter sexus infirmitatem"787. Сюда же должно быть отнесено и senatusconsultum Velleianum, сенатское постановление времени императора Клавдия (46 г. по Р. Х.), которое объявляет недействительной всякую intercessio женщины, то есть всякое принятие ею на себя ответственности за чужой долг (поручительство, предоставление вещи в залог и т. д.). Мотивом этого закона является также "imbecillitas sexus", слабость, излишняя доверчивость женщины (fr. 2. 1 и 2. D. 16. 1). Как видим, то "вульгарное" мнение, о котором говорил Гай, оказывало влияние на законодательство и до конца сохранило в нем свои следы.

3. Cura furiosi – попечительство над безумными и сумасшедшими (furiosi, dementes, mente capti) – известна уже законам XII таблиц, которые постановляли: "Si furiosus escit, ast ei custos nec escit, agnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto"788. Таким образом, попечительство и здесь было делом ближайшего родственника и наследника, причем оно давало ему potestas над личностью и имуществом опекаемого. Дальнейшее развитие шло описанным выше путем в смысле все более и более интенсивного контроля правительства и в праве Юстиниана опекун к безумному обыкновенно назначается уже властью (§ 3 In. 1. 23). Безумный вовсе лишен дееспособности, вследствие чего curator заменяет его вполне, но со всеми теми ограничениями, которые были указаны выше. Разумеется, назначению попечителя предшествовало расследование психического состояния больного со стороны магистрата, от которого зависело установление опеки. В светлые промежутки (lucida intervalla), когда к сумасшедшим возвращается сознание, они вполне дееспособны.

4. Cura prodigi – попечительство над расточителем – также известна уже законам XII таблиц (fr. 1 pr. D. 27. 10). По заявлению лиц заинтересованных (прежде всего, конечно, ближайших родственников) магистрат, впоследствии претор, производил расследование и, если признавал наличность расточительной наклонности, налагал на расточителя запрещение – interdictio. Обычная формула такого запрещения гласила: "Quando tibi (tu?) bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perdicus, ob eam rem tibi ea re commercioque interdico"789 (Paul. sent. 3. 4а. 7). Как видно из этой формулы, запрещение первоначально касалось только имущества, полученного по наследству – "отцовского и дедовского", которое должно было перейти и к детям расточителя; но с течением времени запрещение было распространено на всякое имущество вообще. Подвергнутый interdictio расточитель ограничивался в своей дееспособности и ставился под надзор куратора. Сам он мог заключать только сделки чистого приобретения, для всех же остальных он нуждается в concensus curatoris790.

Кроме рассмотренных основных случаев попечительства, в более развитом римском праве мы встречаем целый ряд других, когда по тем или другим причинам преторской властью временно назначается попечитель: например, curator bonorum несостоятельного должника; curator наследства, пока оно не будет принято наследниками; curator ventris для охранения интересов имеющего родиться ребенка и т. д.