Условия правомерности необходимой обороны

1.2. Условия правомерности необходимой обороны.

Межотраслевой институт, но, как верно заметила С. В. Пархоменко, нормы других отраслей (кроме уголовного права) имеют значение при изучении не конкретных ОЧПД, а различные аспекты их проявления, реализации. Но, применительно к определению правовых последствий преступного причинения вреда прерогатива норм УК.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния,- это предусмотренные уголовным законом и внешне сходные с преступлениями общественно полезные и правомерные поступки, исключающие уголовную ответственность лица за причиненный им вред.

Предмет уголовного права составляют три вида правоотношений. Первым видом являются правоохранительные уголовно-правовые отношения, возникающие в связи с совершением преступления между лицом, его совершившим, и государством в лице правоохранительных органов. Вторым видом являются обще-предупредительные уголовно-правовые отношения, возникающие по поводу удержания лиц от совершения преступлений в связи с наличием уголовно-правового запрета. Наконец, к третьему виду относятся регулятивные уголовно-правовые отношения, которые складываются на базе управомочивающих норм, наделяющих граждан правом на активное противодействие грозящей им, другим лицам, обществу и государству опасности. Именно к этому виду уголовно-правовых отношений принадлежит НО. Поэтому, указывая признаки НО, образующие ее уголовно-правовой состав, нельзя смешивать ее с понятием состава преступления. Стоит согласиться с Рабадановым А.С., который пишет: «Состав НО – это то, из чего слагается защитительная деятельность обороняющегося, предпринятая в ответ на общественно опасное посягательство»[33].

Объектом НО являются личность и права посягающего, которые в момент посягательства лишаются правовой защиты со стороны государства в той степени, в которой это необходимо для пресечения посягательства.

Посягательство обладает самостоятельным составом, который может:

А). Полностью совпадать с составом какого-либо преступления;

Б). Не образовывать состава преступления ввиду отсутствия необходимых признаков субъекта;

В). Не образовывать состава преступления ввиду отсутствия вины (ошибка или крайняя необходимость).

Объективная сторона НО включает в себя:

1). Общественно полезное действие, связанное с защитой правоохраняемых объектов (оборона в форме бездействия умозрительно допустима, но на практике не распространена);

2). Последствие в виде вреда здоровью, имуществу и другим благам посягающего лица;

3). Причинная связь между 1) и 2);

4). Обстановка, которая характеризуется наличием общественно опасного посягательства;

5). Время- момент посягательства.

Орудия, средства и способы НО не являются ее обязательными признаками. Однако, следует отметить, что использование оружия и специальных средств при отражении посягательства регулируется самостоятельными нормативно-правовыми актами. Согласно ст. 24 Федерального закона РФ «Об оружии» граждане РФ могут применять имеющиеся у них на законных основаниях оружие для защиты жизни, здоровья и собственности в состоянии НО или крайней необходимости. Применению оружия должно предшествовать четко выраженное предупреждение об этом лица, против которого применяется оружие, за исключением случаев, когда промедление в применении оружия создает непосредственную опасность для жизни людей или может повлечь иные тяжкие последствия. При этом применение оружия в состоянии НО не должно причинить вред третьим лицам. Запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности, несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или неизвестен, за исключением случаев совершения указанными лицами вооруженного либо группового нападения. О каждом случае применения оружия, повлекшим причинение вреда здоровью человека, владелец оружия обязан незамедлительно, но не позднее суток, сообщить в орган внутренних дел по месту применения оружия. Нормы, детализирующие положения данной статьи, содержатся в Законах РФ «О милиции» и «О частной детективной и охранной деятельности».

Субъективная сторона НО характеризуется невиновностью. Интеллектуальный элемент невиновности составляет отношение к посягательству (осознание его общественной опасности) и к защите (осознание общественной пользы своих действий), а также предвидение наступления негативных для посягающего последствий. Волевой элемент составляет желание причинения вышеуказанных последствий, которые выступают как способ отражения посягательства. В вопросе о цели обороны оправданно принять точку зрения Ю. В. Баулина, который выделял близлежащую цель (причинение вреда посягающему), промежуточную цель (пресечение или предотвращение посягательства) мотив предпринимаемых в состоянии НО действий с точки зрения закона безразличен и конечную цель (защита правоохраняемых интересов).

В контексте вышеизложенного НО можно, с одной стороны, определить как субъективное право граждан на защиту от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему лицу, а с другой – как основание правомерности путем причинения вреда посягающему в состоянии защиты личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства.

Условия правомерности необходимой обороны.

В уголовном праве условия, при соблюдении которых действия защищающегося признаются правомерными, традиционно делят на две категории:

А). Относящиеся к посягательству: общественная опасность посягательства; его наличность и действительность;

Б). Относящиеся к защите: причинение вреда только посягающему; защита не должна превышать пределов НО.

О содержании названных обстоятельств существуют противоречивые суждения. Например, когда речь идет о понятии посягательство. В законе говорится о том, что не является преступлением причинение вреда посягающему при защите от общественно опасного посягательства, с юридической точки зрения это означает, что НО допустима против посягательства любой степени общественной опасности независимо от того, кто является субъектом его совершения. Отсюда следует, что НО допустима как против преступного, так и непреступного общественно опасного посягательства; как против общественно опасного посягательства со стороны взрослого человека, так и со стороны малолетнего и несовершеннолетнего, как со стороны вменяемого, так и невменяемого лица. Даже если юридическая оценка расходится с моральной, основание НО возникает.

Посягательство, создающее право на оборону, может быть непреступным, т.е. оно может исходить от невменяемых или малолетних лиц, что не лишает его свойства объективной опасности. Н. Д. Сергеевским, а вслед за ним И. С. Тишкевичем было высказано мнение, что защита от посягательств вышеуказанных лиц образует крайнюю необходимость, однако они не правы по двум причинам: непреступность посягательства не делает его правомерным, а вред в данном случае причиняется не третьим лицам, но самому посягателю. Отсюда возможно одно исключение: если заведомо невменяемое для обороняющегося лицо было раздражено им, то причиненный ему вред будет квалифицирован как неосторожное преступление.

Нельзя признать допустимой НО в уголовно-правовом смысле от гражданских и иных правонарушений, иначе это может привести к причинению физического вреда нарушителю, совершившему, например, административное правонарушение, т. е. при квалификации оборонительных действий как таковой необходимо учитывать характер посягательства. Возникает проблема: квалифицировать ли действия человека, у которого пытались отобрать сумку и который, обороняясь, нанес тяжкие телесные повреждения, как НО? Исходя из УК РФ - да. Ст. 37 не конкретизирует данное обстоятельство. Это не НО.

Еще более сложным представляется вопрос о том, при совершении каких общественно опасных посягательств, предусмотренных особенной частью УК, возможна НО. Идентичны ли понятия «посягательство» и «нападение»? Посягательство должно быть таким по своей природе, что оно может быть причинено путем причинения вреда субъекту посягательства. Нападения- действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия к потерпевшему либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Получается, что понятие «посягательство» шире, чем «нападение». Возможно ли посягательство в форме бездействия? Решение вопроса зависит от того, какое содержание вкладывается в понятие посягательства. Достаточно точной представляется формулировка В. Л. Зуева: «…посягательство, с точки зрения оснований для НО, должно пониматься как любое деяние, направленное на достижение общественно опасных последствий, либо как угроза совершения такого деяния»[34]. Отсюда следует, что одним из проявлений посягательства может быть бездействие. Классический пример: мать отказывается кормить новорожденного ребенка. Применение либо угроза применения насилия к ней с целью осуществления ею кормления является не чем иным, как защитой права новорожденного на жизнь. Таким образом, представляется оправданным признать возможность НО от общественно опасного бездействия. Статья 37 УК РФ определяет, что не только посягательство на жизнь и здоровье позволяет осуществлять право на НО, но и непосредственная угроза данным благам. Кроме того, следует учитывать некоторые условия:

1.         «обороняться» можно только от незаконных действий. Недопустимо применение НО в отношении правомерных действий. К ним могут относиться действия, совершаемые при задержании преступника, а также в состоянии НО или крайней необходимости. Правомерные оборонительные действия исключают юридическую возможность посягателя оказывать им сопротивление. Однако, если фактически посягающее лицо причинило вред обороняющемуся, то в дальнейшем оно не может ссылаться на норму закона о НО – его ответственность последует на общих основаниях. Право на НО возникает при совершении как умышленного, так и неосторожного посягательства, ибо последнему также присуща общественная опасность. Общественно опасным является всякое деяние, которое в своем понятии содержит возможность причинения общественно опасного последствия.

НО не допускается, если действия субъекта лишь формально содержали признаки преступления или не являются таковыми в силу его малозначительности (опять же возникает спорная ситуация: а мог ли объект нападения или должен ли был мочь предугадать, будет ли посягательство малозначительным?)

2.         Одним из наиболее сложных в теории уголовного права и актуальным на практике остается вопрос об обороне от посягательств со стороны должностных лиц. Н. С. Таганцев допускает правомерность НО против должностных лиц в следующих случаях: «во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на благо частных лиц: если следователь намеревается употребить попытку для получения признания, то оборона против его действий представляется вполне дозволенной». Соблюдение должностным лицом в своей деятельности требуемых законом форм, безусловно, является одной из важнейших гарантий прав граждан, поэтому НО допустима даже тогда, когда действие является законным по существу, но предпринимается с нарушением определенных законом формальностей (например, производство обыска без санкции прокурора и постановления следователя). Неоднозначным представляется об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости, являются непреступными, но это не исключает право обороны от них, равно как и нападение невменяемого лица. Трудно представить, чтобы на граждан была возложена юридическая обязанность жертвовать своим имуществом или другими благами для спасения пусть даже несоизмеримо большего имущества и иных благ другого лица.

3.         Не может быть НО со стороны зачинщика драки, даже если ответные действия были более серьезными по степени тяжести. Под дракой в юридическом смысле следует понимать взаимное нанесение друг другу ударов руками и ногами, а также различными предметами. «НО при обоюдной драке невозможна»[35],- утверждает В. И. Ткаченко. Он обосновывает свою позицию тем, что в драке каждый является нападающим и не руководствуется мотивом защиты. Но если одна из сторон отказывается от продолжения драки, то действия нападающего трансформируются в основание для НО. В. Н. Козак дополняет этот вывод также тем, что, когда лицо втянуто в драку с целью разнятия дерущихся, его действия должны квалифицироваться как оборонительные.

4.         Не будут считаться необходимыми действия, совершенные в результате ответа на преднамеренный их вызов (провокацию). Содеянное в таком случае должно квалифицироваться на общих основаниях. На мой взгляд, понятие провокация нападения нуждается в ряде уточнений. Так, о провокации можно говорить только в том случае, когда нападение было вызвано противоправными действиями провокатора. Наконец, необходимо установить цель провокационных действий, которая не совпадала бы с целью НО – защитой правоохраняемых интересов.

Общественно опасное посягательство приводит к тому, что «оборона становится необходимой и притом именно в данное время, в данном месте и при данных условиях»[36]. Для признания существования наличности посягательства необходимо определить начальный и конечный моменты посягательства. Начальный момент является спорным в том смысле, что является ли угроза посягательства достаточной для осуществления НО или нет. Если мы включим в понятие посягательство готовность к совершению преступных действий, то да. В ч.2 ст.37 УК РСФСР указывается на угрозу применения насилия, т.е. законодатель в данном случае трактует посягательство уже, как нападение. Но, возможно, правильнее будет сказать, что если НО возможна не только против нападений, но и против иных общественно опасных посягательств, то и право на НО появляется не только при наличии такого посягательства, но и при возникновении реальной угрозы посягательства. Так, суд, учитывая обстановку: ночное время, численное превосходство находившихся в пьяном виде нападавших, их агрессивность, признал три выстрела сотрудника милиции, повлекшие смерть и тяжкие телесные повреждения, правомерными.[37] Очень сложно тогда определить, когда же возникла угроза; можно ли считать, что она возникла, например, на стадии приготовления к посягательству, если им является умышленное убийство? В соответствии со ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает за приготовление к тяжкому и к особо тяжкому преступлению. Тогда НО возможна.

Право на НО утрачивается вследствие пресечения или прекращения посягательства, т.е. когда посягательство уже отсутствует. Но этого определения мало, нужно рассматривать объективные и субъективные условия в каждом конкретном случае. Может произойти так, что посягательство уже закончено, а объект посягательства в силу каких-либо субъективных причин так не считает, тогда суд будет разбираться: признавать его действия оборонительными или нет. Посягательство является оконченным в двух случаях:

1). Когда оно прекратилось, не достигнув своей цели, при этом не имеет значения, было ли оно прекращено добровольно либо вынуждено, как по причине невозможности преодоления возникшего препятствия, так и в силу того, что было отражено оборонявшемся лицом. При этом следует отличать приостановление посягательства с намерением его немедленного возобновления;

2). Когда посягательство достигло своей цели и окончательно образовало объективную сторону какого-либо преступления. В этом случае продолжение оборонительных действий обретает форму расправы с целью мести. Оборонительные действия направлены к сохранению нарушаемого, а самоуправство - к восстановлению уже нарушенного права. Так, в случае хищения восстановлением можно считать действия, направленные на изъятие у виновного имущества уже тогда, когда тот получил реальную возможность распорядиться похищенным по своему усмотрению. Но если пострадавший после изъятия у него имущества может в течение продолжительного времени вести преследование похитителя, тем самым лишая его возможности распорядиться похищенным. Возврат похищенного имущества в этом случае будет не самоуправством, а необходимой обороной.

Состояние НО может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела оборонявшемуся не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшему к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства.

Проблема временных границ необходимой обороны.

От определения начала и конца посягательства или его угрозы нередко зависит допустима ли НО, поэтому важно знать ее правомерные границы. А. П. Дмитриенко в своей статье доказывает, что нельзя момент начала права защиты рассматривать с позиции учения о стадиях совершения преступления, т.к. :

А). Посягательство не всегда носит преступный характер[38] (со стороны невменяемого);

Б). Бывают посягательства по неосторожности (приготовление и покушение с субъективной стороны характеризуются только прямым умыслом);

В). НО может возникнуть и при наличии реальной угрозы;

Г). Обыватели не могут разграничивать стадии совершения преступления и предлагают считать право обороны начавшимся при наличии двух совпадающих условий: «а). посягающий активно действует в ущерб охраняемым уголовным законам общественным отношениям (при этом под действиями следует понимать как физическое воздействие, так и словесную или конклюдентную реальную угрозу); б). обороняющийся осознает, что указанные действия являются общественно опасными, носят преступный характер и создают реальную непосредственную угрозу причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношением либо уже причиним таковой вред»[39].

Конечный момент права НО, как правило, связывается с фактическим окончанием преступного посягательства. Под фактическим окончанием понимается отпадение угрозы причинения вреда охраняемым уголовным законодательством общественным отношениям. А. П. Дмитриенко объективными критериями фактического окончания посягательтства предлагает считать: «а). посягающий достиг своей цели и нарушенный охраняемый объект восстановить путем причинения вреда посягавшему не представляется возможным (возврат похищенного); б). посягающий отказался от продолжения преступных действий (для продолжаемых преступлений); в). посягающий прекратил свои действия в результате пресечения посягательства (для длящихся преступлений)»[40].

Субъективным критерием окончания посягательства является осознание этого обороняющимся Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 16. 08. 1984, «состояние НО может иметь место и тогда, когда защита последовала за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания»[41]. Возникает, однако, вопрос о разграничении субъективного окончания НО и миной обороны, правило фактической ошибки которой не признает пострадавшего виновным, если он не осознавал и не мог осознавать, что посягательство окончилось. Думается, следует согласиться с А. П. Дмитриенко, что в случаях, когда обороняющийся допускает ошибку относительно момента окончания посягательства, он, исходя из обстоятельств дела, не осознает, что общественно опасное посягательство уже прекращено. Для признания же права обороны оконченным, требуется, чтобы защищающийся осознал отпадение опасности, созданной общественно опасным посягательством. В случаях, когда обороняющийся с учетом ситуации обоснованно полагает, что посягательство лишь приостановлено и может возобновиться в любой момент, право обороны продолжает существовать. Это положение обосновывается тем, что субъективное восприятие обороняющегося характеризуется серьезными искажениями, вызванными опасностью посягательства. Учитывая при этом, то виновником возникновения самой ситуации является посягающий, именно на нем должна лежать обязанность показать своими действиями обороняющемуся, что посягательство окончено и продолжать его он не намерен.[42]

Таким образом, признание и объективного и субъективного признаков окончания НО в совокупности создает более выгодную позицию для обороняющегося, что является правомерным с точки зрения гарантированности данного права.

Не все авторы разделяют точку зрения Дмитриенко. Если согласиться с его перечнем в целом можно, то, что касается приготовления, я разделяю позицию Т. Орешкиной.» Посягательство может считаться непосредственно предстоящим, если лицо создало условия для совершения посягательства и готово перейти к осуществлению объективной стороны преступления»[43]. В пользу того, что при приготовлении можно признать наличность посягательства, говорит и наказуемость приготовления к тяжким и особо тяжким преступлениям. Стоит ли ждать, когда посягающий для совершения убийства затянет на теле жертвы веревку, если он с угрожающим видом подходит к потерпевшему с веревкой в руках и у последнего есть все основания опасаться за свою жизнь? В такой ситуации посягательство следует считать наличным. Однако в литературе нет единого мнения по вопросу о подготовке реального потерпевшего к НО: имеется в виду использование защитных средств. Естественно, что нельзя обтягивать объект проводом, по которому идет электричество- это будет причинение смерти по неосторожности с квалифицирующим обстоятельством - общеопасным способом. Но, вероятно, оружие с собой носить можно. Опять возникает вопрос явности, чрезмерности. Но если посягательство длится определенное время (попытки покушения на убийство), то представляется правомерным любая подготовка, не представляющая опасности третьим лицам.

В теории уголовного права ведется многолетний спор по поводу возможности превышения пределов НО во времени. Согласно первой точке зрения, при нарушении границ НО во времени, состояние НО вследствие отсутствия нападения отсутствует, поэтому не может быть и речи о превышении пределов НО во времени.[44]

Согласно второй точке зрения при наличии определенной совокупности условий превышение НО возможно.[45]

Возможно, стоит согласиться с первой позицией. В основе этого вывода должно лежать не отсутствие (наличие) посягательства в данный момент, а субъективное восприятие действий посягающего обороняющимся как посягательство, иначе возможно привлечение к уголовной ответственности за превышение пределов НО во времени и причинении вреда посягающему по неосторожности. Но законодательство говорит об умышленном характере превышения пределов НО. Поэтому, если обороняющийся воспринимал ситуацию как угрожающую его законным интересам (думал, что посягательство уже началось или еще не окончилось), то он находился в состоянии НО без превышения ее пределов. В иных случаях (исключая состояние аффекта) вред, причиненный после окончания посягательства, должен квалифицироваться на общих основаниях в зависимости от характера и направления умысла. Практика подтверждает данную позицию: когда гр. Ионичев ударил ножом гр. Петрова не глядя, а затем повторил удар, он думал, что Петров всё ещё нападает, поэтому его действия были переквалифицированы с умышленного причинения тяжкого вреда на необходимую оборону[46].

Еще одно условие НО, относящееся к посягательству - действительность посягательства, т.е. НО возможна только против реального посягательства. Если наличность – временный критерий НО, то действительность – это критерий, выступающий как противоположность воображению, придуманности угрозы. С одной стороны, вроде бы не зачем дважды говорить о посягательстве и ее реальности, но в тоже время, данный критерий помогает отделить НО от мнимой. Можно выделить пять вариантов мнимой обороны:

1). Ошибка в наличии посягательства, или защита от «мнимого нападения», когда отсутствует не только оно само, но и его угроза;

2). Ошибка в правомерности обороны, когда она предпринимается к реально существующему, но юридически обоснованному посягательству, например, при задержании или заключении под стражу;

3). Ошибка в своевременности оборонительных действий, когда они носят преждевременный или запоздалый характер;

4). Ошибка в личности посягающего, когда вред причиняется не тому, кто осуществляет посягательство, а другому лицу;

5). Ошибка в оценке характера и степени опасности посягательства, когда посягающему причиняется вред, явно им несоответствующий[47].

К тому же нужно помнить, что характер и степень НО должны соответствовать характеру и степени реального посягательства. Вопрос в другом: если лицо не осознавало мнимость посягательства, но по каким-то причинам стало действовать (обороняться), то исходя из ст. 37 УК РФ ч. 1, его действия могут быть признаны необходимыми, потому что очень трудно в момент посягательства или его угрозы их оценить. Если же лицо причиняет вред, не осознавая мнимого посягательства, но по обстоятельствам дела должно было или могло это сознавать, действия такого лица надлежало квалифицировать как причинение вреда по неосторожности[48]. Но с вступлением в силу Федерального закона от 8 дек. 2003г., предусматривающего предполагать НО, если мнимое посягательство было совершено неожиданно и объект посягательства не смог сразу разобраться в характере и степени опасности, тем более в его действительности. Если лицо превысило пределы мнимой НО – ответственность как за превышение пределов НО.

Ещё одно основание НО – защита, условиями правомерности которой являются причинение вреда только посягающему, круг объектов защиты, соблюдение пределов защиты. Уголовный закон к объектам защиты в состоянии НО относит:

1). Личность и права обороняющегося;

2). Личность и права другого лица;

3). Охраняемые законом интересы общества;

4). Охраняемые законом интересы государства[49].

Необходимо помнить, что при защите не должно возникать отклонения действия, т.е. причинение вреда третьим лицам, не причастным к посягательству. Отклонение действий при НО оценивается в зависимости от наступивших последствий и вины обороняющегося по отношению к данным последствиям. Причинение вреда третьему лицу может быть, во-первых, результатом фактической ошибки, когда вред причиняется лицу, ошибично принятому за посягающего, во-вторых, он может быть причинен в состоянии крайней необходимости, когда, например обороняющийся с целью отражения посягательства воспользовался имуществом невиновного лица, и, наконец, возможны случаи причинения вреда третьему лицу по неосторожности, когда, например, обороняющимся избран общеопасный способ отражения посягательства.

Пределы необходимой обороны.

При защите не должно было совершено действий, выходящих за пределы НО. Вопрос о пределах защиты, а точнее о том, какой критерий лежит в основе их установления, решался в теории уголовного права неоднозначно. С точки зрения Б. Д. Завидова вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов НО следует решать с учетом:

1). Физического развития нападающего и обороняющегося;

2). Разницы в возрасте нападающего и обороняющегося;

3). Удаленности места нападения от лиц, которые могли бы прийти на помощь;

4). Количества нападавших;

5). Криминогенных наклонностей нападавшего (нападавших), которые были известны оборонявшемуся; Так, многочисленные ранения, нанесённые гр.Кештовой и причинившие Гороеву смерть, были признаны судом необходимой обороной, так как он неоднократно угрожал ей и её семье насилием и избивал Кештову[50].

6). Предшествовавшей нападению агрессивности нападавшего по отношению к оборонявшемуся;

7). Душевного состояния оборонявшего.

В данном случае мне кажется интересной точка зрения Ю. В. Баулина. «Пределом НО,- говорит он,- признается причинение посягающему вреда, соответствующего опасности посягательства и обстановке защиты»[51]. Характер опасности посягательства он определяет, исходя из того, какой категории ценностей посягательство угрожает причинением вреда и каким является размер угрожающего вреда. Когда ценностям относительным угрожает нетяжкий вред, опасность считается сравнительно небольшой. Далее он разделяет благоприятную и неблагоприятную обстановку защиты: «Относительно благоприятной следует признать такую обстановку защиты, при которой обороняющийся имеет явное преимущество пред посягающим для успешного отражения при пресечении общественно опасного посягательства. И напротив, неблагоприятной для обороняющегося признается такая обстановка защиты, при которой ее реальные возможности по отражению общественно опасного посягательства являются примерно равными или уступают возможностям посягателя»[52]. Исходя из этих критериев Ю. В. Баулин выстраивает три возможные модели установления пределов защиты:

А). Когда при большой опасности посягательства складывается благоприятная обстановка защиты, предельно допустимым является причинение посягающему лицу средней тяжести вреда здоровью;

Б). Когда при большой опасности посягательства складывается неблагоприятная обстановка защиты, допустимо причинение посягающему лицу смерти;

В). Когда при небольшой опасности посягательства складывается неблагоприятная обстановка защиты, предельно допустимым является причинение посягающему лицу средней тяжести вреда здоровью.

П. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ устанавливает, что совершение преступления при нарушении условий правомерности НО является обстоятельством, смягчающим наказание. Приведенную норму закона следует отличать от схожей нормы, изложенной в прежней редакции УК РСФСР от1960г., в которой в качестве смягчающего обстоятельства называлось совершение преступления с превышением пределов НО. В ч. 3 ст. 61 УК РФ определено: если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Превышение пределов НО предусмотрено ст. 108, 114 УК РФ, в других случаях превышения пределов НО уголовная ответственность не установлена. Следовательно, смягчающим обстоятельством будет признаваться нарушение условий правомерности НО, не связанное с превышением ее пределов, т. е. условий о причинении вреда посягающему лицу, а также об общественной опасности, наличности и действительности посягательства.

В законе сказано, что превышением пределов НО признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства. Характер посягательства - это его качественный признак, который зависит от ценности того объекта на который оно направлено. Опасность посягательства - это его количественный признак, на основании которого его можно отличить от другого посягательства на тождественный объект. Степень опасности посягательства может возрастать в зависимости от его средств и способов, количества посягавших, их возраста, физического развития, наличию оружия, места и времени посягательства. Тогда возникает вопрос в судебной практике, а насколько явным было данное несоответствие- оценочная характеристика, которую не конкретизирует ст. 37 УК РФ. Термин «явность» отсутствует в ст. 37 УК РФ, но о нем говорило Постановление Пленума Верховного суда СССР от 1984 в п. 7. Явным принято считать очевидное, бесспорно, внешне резко выраженное несоответствие. При этом данное несоответствие должно быть не только объективно выраженным, но и субъективно осознаваемым фактом. Если обороняющийся не сознавал и не мог сознавать в данных условиях, что вред, причиняемый им нападающему, излишен, то уголовная ответственность за его причинение исключается. Превышение предела НО – это умышленное причинение смерти (тяжкого вреда здоровью) посягающему во время НО, когда причиненный вред не был вызван характером и степенью общественной опасности посягательства. Проблема состоит в том, чтобы определить, в каком случае смерть и тяжкий вред является НО, а в каком- умышленное преступление. Т. 37 УК РФ повторяет ст. УК РСФСР 1960г., не решая этой проблемы. Отсюда следует необходимость ситуативного подхода, иначе решение проблемы так и останется оценочным. В уголовно-правовой литературе имеются предложения подобного рода. Например, И. Звечаровский и Ю. Чайка разработали статью о НО казуального типа.

Но в ней достаточно ситуаций, дающих право на причинение смерти или тяжкого вреда посягающему. В законе должно быть определено при каких условиях причинение смерти или тяжкого вреда здоровью признается правомерным, и оговорены случаи, когда причинение смерти или тяжкого вреда здоровью признается превышением пределов НО. Однако, не через перечисление конкретных составов преступлений, дающих право на применение физической силы, а через указание категории преступления, предусмотренной ст. 15 УК РФ. Превышение пределов НО логически предполагает состояние такой обороны. Причинение вреда лицу, окончившему посягательство, следует рассматривать на общих основаниях. На практике, к сожалению, распространены обратные случаи, когда лицо, фактически действовавшее в состоянии НО, но с превышением ее пределов, признается виновным в совершении других особо тяжких преступлений. Например, гр-ке Ш. Предъявлено обвинение в умышленном убийстве. Суд учёл лишь объективные обстоятельства: приход мужа, колотое ранение, его смерть, но, субъективный критерий- показания самой Ш. Об угрозе насилием при отсутствии свидетелей должны квалифицироваться в её пользу, поэтому при пересмотре дела действия признаны необходимой обороной[53].

Ответственность за причинение вреда при превышении пределов НО предусмотрена ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114. Рассмотрим состав данных преступлений.

Объект: жизнь и здоровье посягающего лица.

Объективная сторона:

1). Общественно опасные действия обороняющегося, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства;

2). Общественно опасные последствия, а именно смерть или тяжкий вред здоровью посягающего (УК РСФСР 1969 г. устанавливал также ответственность за причинение средней тяжести вреда здоровью);

3). Причинная связь между 1) и 2);

4). Обстановка, характеризующаяся наличием общественно опасного посягательства, а также силами, средствами, возможностями обороняющегося по отражению посягательства и иными обстоятельствами, влияющими на соотношение сил обороняющегося и посягающего;

Субъективная сторона представляет наибольшие теоретические и практические трудности. Согласно ч. 3 ст. 37 УК РФ ответственность за причинение вреда наступает только тогда, когда он был вызван умышленными действиями со стороны обороняющегося. В теории уголовного права позиция закона не встречала повсеместного признания. Более обоснованной представляется позиция Ю. В. Баулина, который считает характерным для данных преступлений прямой умысел, когда «обороняющийся, совершая те или иные действия в отношении посягающего, осознает их общественно опасный характер, предвидит, что в результате этих действий посягающему будет причинен тяжкий вред, явно несоразмерный либо опасности посягательства, либо обстановки защиты, и желает этого вреда, стремясь таким образом предотвратить или пресечь общественно опасное посягательство и тем самым защитить правоохраняемые интересы»[54]. Безосновательно говорить о том, что обороняющийся, причиняя не вызванный необходимостью вред, стремится тем самым пресечь посягательство и защитить объекты правоохраны. Если он осознает, что его действия чрезмерны, а посягательство может быть остановлено менее интенсивными действиями, то очевидно, он руководствуется не целью его пресечения.

Таким образом, субъективная сторона преступлений, совершаемых при превышении пределов НО , характеризуется прямым умыслом, при этом обороняющийся действительно руководствуется целями пресечения посягательства и защиты правоохраняемых объектов, однако, они носят промежуточный характер, а в то время, как конечная цель его действий лежит вне рамок состава данных преступлений.

Субъект общий, т. е. вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

В случае если убийство при превышении пределов НО совершено общеопасным способом либо в отношении женщины, заведомо для виновного находившейся в состоянии беременности, или в отношении двух или более лиц, а также лицом ранее совершившим убийство, то его действия подлежат квалификации также по ст. 108 УК РФ (п. 12 ПП ВС).

Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов НО, повлекшее по неосторожности смерть посягавшего, надлежит квалифицировать по ст. 114 УК РФ (п. 10 ПП ВС).

На практике может представлять определенные трудности отграничение убийства и умышленное нанесение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов НО от аналогичных последствий, причиненных в состоянии аффекта. Действительно, составы данных преступлений имеют много общего. Так, умысел в обоих случаях является внезапно возникшим. Далее, действия виновного совершаются в ответ на противоправное поведение пострадавшего, но при НО оно выражается исключительно в общественно опасном посягательстве, в то время как причинение вреда в состоянии аффекта может быть спровоцировано только таким противоправным поведением, которое не сопряжено с посягательством. Отсюда разница в цели совершаемых действий: при преступлении, совершенном в состоянии аффекта, причинение вреда потерпевшему не преследует цели защиты правоохраняемых объектов. Более того, такое преступление совершается в состоянии сильного душевного волнения, что не обязательно для обороны, хотя нередко сопровождает ее. Наконец, превышение пределов НО происходит в момент посягательства, в то время как причинение вреда в состоянии аффекта может иметь место также и после совершения потерпевшим противоправных действий. Так, суд неправильно квалифицировал действия Сивохина-нанесение Каширскому два ранения, как действия, совершённые в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, так как им предшествовало избиение Сивохина, т.е. было реальное посягательство[55].

Если обороняющийся превысил пределы НО в состоянии аффекта, действия виновного надлежит квалифицировать по ст. 108 и 114 УК РФ (п. 11 ПП ВС).

Ответственность за вред, причиненный при превышении пределов НО, существенно снижена по сравнению с ответственностью за аналогичный вред, не сопряженный с состоянием обороны. Можно предположить, что здесь законодатель руководствовался следующей логикой. Во-первых, вина за понесенный вред лежит не только на оборонявшемся, но и на том, кем было спровоцировано его причинение, т. е. на самом посягавшем. Во-вторых, законодатель учитывал особую обстановку совершения преступления - состояние общественно опасного посягательства, а также личность виновного, в действиях которого отсутствует явно выраженные преступные установки.

Таким образом, кодекс 1996г. практически повторяет УК РСФСР 1960г., его абстрактные формулировки, которые нередко вызывают различные трактовки юристов, собственный путь развития практики, противоречащий теории. УК предоставляет широкие права на реализацию НО, но не отражает всех совершенных условий, т. к. не способен найти «золотую середину» между «абстрактной теорией и казуальной практикой, отсюда и применение его даёт разные результаты».