Виды залога

2.2. Виды залога

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанно­сти в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и за­лога без передачи имущества залогодержателю (залога в собствен­ном смысле слова).

Исторически понятие заклад охватывало всю совокупность залога движимости, который предполагал передачу заложенного имущества залогодержателю. Собственно залогом в дореволюци­онной русской юридической литературе именовался залог недви­жимого имущества, который не сопровождался передачей имуще­ства залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью залогодержателю в русской литературе именовал­ся также ручным закладом[31].

При закладе имущество передается залогодержателю. Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного зало­гом обязательства, в том числе и в случае досрочного исполнения обязательства.

Действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена. Необходимость передачи имущества залого­дателю прямо предусмотрена лишь диспозитивной нормой п. 4 ст. 338 ГК, в соответствии с которой при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залого­держателю либо в депозит нотариуса, если договором не преду­смотрено иное. Поэтому по общему правилу передача предмета залога залогодержателю может быть предусмотрена договором (ч. 1 п. 1 ст. 338 ГК).

Положения действующего гражданского законодательства су­щественно изменили ранее существовавший в российском праве подход к залогу движимого имущества. Так, согласно ст. 196 ГК РСФСР 1964 г. заложенное имущество, за исключением строений, должно было передаваться залогодержателю, если иное не уста­новлено законом или договором. Аналогичное положение содер­жал и ГК РСФСР 1922 г. Причем в соответствии с точным смыс­лом ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. оставление заложенного имущества (кроме строений) у залогодателя возможно было только под зам­ком или печатью кредитора (если иное не предусмотрено право­выми актами), а в случае залога индивидуально-определенной вещи — при условии нанесения на нее знаков, свидетельствующих о залоге. Основы гражданского законодательства 1991 г. не содержали указаний относительно передачи заложенного имущества кредитору. В силу этого применялась норма Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге” , согласно которой “законом или договором может быть предусмотрено, что заложен­ное имущество остается у залогодателя либо передается во владе­ние залогодержателю (заклад)” (ст. 5).[32]

Залог без передачи имущества залогодержателю. Это домини­рующая форма залога, ибо в принципе по действующему законо­дательству заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Данный принцип легко обна­руживается при обращении к следующим нормативным предпи­саниям. Товары, заложенные в обороте, не передаются залого­держателю (п. 1 ст. 338 ГК). Предмет залога, переданный залого­дателем на время во владение или пользование третьему лицу, счи­тается оставленным у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Предмет за­лога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залого­дателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твер­дый залог) (п. 2 ст. 338 ГК). Залогодатель сохраняет право пользо­вания заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными (п. 1 ст. 29 Федераль­ного закона “Об ипотеке”.

В ГК предусмотрены три отдельных вида залога, требую­щих особого регулирования: ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в лом­барде.

Ипотекой в соответствии с Кодексом (п. 2 ст. 334) признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имуще­ства. Отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться Зако­ном об ипотеке, о чем прямо говорится в ГК Что касается содержащихся в Кодексе общих правил о залоге, то они подлежат применению только в том случае, если в самом ГК или в Законе об ипотеке будут отсутствовать нормы, устанавливающие соответствующие правила.

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодатель­стве, в частности в Законе об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в нем, применяются к ипотеке в случаях, когда са­мим ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п.2 ст. 334 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипо­теке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, уста­новленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. По правилам об ипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора (право аренды) не­движимости (ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов не­движимого имущества имеет свои особенности, отраженные в спе­циальных правилах норм гл. 11—13 (ст. 62—78) Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплек­са в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права тре­бования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или догово­ром (п. 2 ст. 340 ГК).

Ипотека задания или сооружения допускается только с одно­временной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом требова­ний нормы п. 3 ст. 340 ГК в одновременную ипотеку со зданием (сооружением) может быть отдан земельный участок, принадле­жащий залогодателю на праве собственности или праве аренды. В тех случаях, когда здание (сооружение) расположено на земель­ном участке, предоставленном собственнику здания (сооружения) на праве постоянного пользования, здание (сооружение) может быть передано в ипотеку без земельного участка. Это следует из нормы ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке, согласно которой право зало­га не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором нахо­дится предприятие, здание или сооружение. При обращении взыс­кания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, кото­рое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимого имущества (залогодатель).[33]

При ипотеке земельного участка право залога не распростра­няется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или соору­жения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с зало­годержателем, а в случае спора — судом (п. 4 ст. 340 ГК).

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогода­телю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыс­кания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Такой же позиции придерживается и судебная практика (см. п. 45 постановле­ния Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российс­кой Федерации”.[34]

Залог товаров в обороте

В действую­щем ГК залогу товаров в обороте посвящена ст. 357. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сы­рья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится мень­ше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допус­кается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обя­зательства, если иное не предусмотрено договором.[35]

Из этого определения следует ряд существенных особеннос­тей данного вида залога.

Во-первых, предмет залога — это находящееся в определен­ном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имуще­ство общей стоимостью не меньше указанной в договоре залога. С целью обеспечения устойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в кото­рую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех опера­циях, влекущих изменение состава или натуральной формы зало­женных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

Во-вторых, заложенное имущество всегда остается у залогода­теля. Поэтому на залогодателе лежат обязанности по страхованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обеспе­чения сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), а за­логодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушения залогодателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложен­ного имущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состояния предмета залога он имеет право по­требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обяза­тельства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

В-третьих, залогодатель имеет право изменять состав и нату­ральную форму имущества, переданного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передава­емое в залог. При определении предмета залога в договоре о зало­ге товаров должны быть указаны наименование товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество това­ров, а также форма складирования (в рулонах, в бочках и т. п.). В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми за­логодатель может заменять имеющиеся в момент заключения до­говора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, — это их полная оборотоспособность.

Право залогодателя изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоря­жения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, пре­дусмотренные п. 2 ст. 346 ГК. В договоре о залоге товаров в оборо­те может быть ограничено право распоряжения залогодателя за­ложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм имущества, переданно­го в залог.

Право залогодателя распоряжаться товаром отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь товаром, находящимся в залоге, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолжен­ность перед кредитором. Не имеет смысла брать (выдавать) кредит под залог товаров в обороте, если купля-продажа заложен­ного товара происходит эпизодически или не является профессио­нальной деятельностью должника.

В-четвертых, право залога не следует за имуществом, выбыва­ющим из состава предмета залога вследствие актов распоряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п. 2 ст. 357 ГК това­ры в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть пред­метом залога с момента их перехода в собственность, хозяйствен­ное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о за­логе, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.[36]

В п. 4 ст. 357 ГК установлено, что при нарушении залогодате­лем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Залогодержатель при залоге товаров в обороте обладает и иными пра­вами, предусмотренными общими нормами гл. 23 ГК о залоге. Пос­ледние применяются к залогу товаров в обороте в той мере, в ко­торой это не противоречит сущности залога товаров в обороте.

Право залогодержателя на получение удовлетворения из сто­имости заложенного имущества напрямую зависит от действий залогодателя по соблюдению условий договора о залоге товаров в обороте. При залоге товаров в обороте право залога имеет обяза­тельственный характер. Оно по своей юридической природе яв­ляется привилегией в отношении других кредиторов залогодателя по взысканию, обращенному на выделенное определенным обра­зом залогодателем имущество. Своеобразие этой формы заключа­ется в том, что привилегированное положение залогодержателя находится в зависимости от исполнения залогодателем возложен­ных на него обязанностей.[37]

Залог вещей в ломбарде

Статья 358 ГК называет признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога.

Во-первых, залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями — специализированные организации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществля­ющие такую деятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, ломбарды могут принимать в залог только движи­мое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбар­ду (ч. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распо­ряжаться заложенными вещами (ч. 3 п. 3 ст. 358 ГК).

В-третьих, такой залог может быть обеспечением только крат­косрочного кредита. Правила кредитования (соответственно пра­вила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавли­ваться законом в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

В-четвертых, при залоге вещей в ломбарде ответственность за­емщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указа­но в п. 5 ст. 358 ГК, согласно которому после реализации заложен­ного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реали­зации заложенного имущества, недостаточна для их полного удов­летворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложен­ного имущества обращение взыскания на иное имущество долж­ника было невозможно.[38]

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в лом­барде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем вы­дачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК).

Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с обычно устанав­ливаемыми в торговле ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК).

ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профес­сионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение за­ложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы креди­та, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыска­ния на имущество должника производится ломбардом на основа­нии исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация же этого имущества производится в обычном порядке (п. 3,4, 6,7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным догово­ром, вследствие чего на него распространяется законодательство о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде является также и договором присоединения (ст. 428 ГК), а п. 7 ст. 358 ГК специально оговаривает, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по срав­нению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона.[39]

Вывод: избирая залог в качестве средства обеспечения своих интере­сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо­го сводится к выделению какого-либо определенного объекта в со­ставе имущества должника, за счет стоимости которого предо­ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото­му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов­летворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу­жим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри­дическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неиспол­нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс­кания на заложенное имущество, его реализации и получить удов­летворение.

В Гражданском Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравне­нию с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всяко­го договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су­щественных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще­ство, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК).

Точка зрения на залог как на обязательственно-правовой институт нашла адек­ватное отражение в судебной практике. В постановлении Пленума Верховного Су­да Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­дерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” содержится разъясне­ние, в соответствии с которым при разрешении споров суды должны учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залого­держатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодатель­ство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п.46).

В постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. (п. 14) содержится разъяснение, согласно которому в случае совершения крупной сделки генеральным директором (директо­ром) акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необхо­димого решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка является недействительной. Однако она может быть при­знана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в по­следующем данная сделка была одобрена соответственно советом директоров (на­блюдательным советом) либо общим собранием акционерного общества.

Что касается договоров залога, заключенных со стороны залогодателя - акцио­нерного общества его генеральным директором (директором) за пределами ограни­чений его полномочий, предусмотренных не законом, а уставом соответствующего акционерного общества, то такой договор может быть признан недействительным только при наличии оснований, предусмотренных ст. 174 ГК.

Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассматривая протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции одного из арбитражных судов, устано­вил следующее.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о при­знании недействительным договора залога нежилого помещения, заключенного с коммерческим банком в обеспечение возврата кредита. Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстан­ции решение отменено, в иске отказано. В протесте заместителя Генерального про­курора Российской Федерации предлагалось постановление отменить, решение суда оставить в силе. Рассмотрев данный протест. Президиум не нашел оснований для его удовлетворения.

Как усматривалось из устава акционерного общества, оно является правопре­емником товарищества с ограниченной ответственностью и учреждено в соответст­вии с Указом Президента Российской Федерации от 14 октября 1992 г. № 1230 “О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду”. Пунктом 6.4 устава общества за­креплена исключительная компетенция общего собрания акционеров по вопросам распоряжения имуществом общества, составляющим более 10 процентов его активов.

Данное требование устава не было предусмотрено законом и иными правовыми актами, применимыми в момент совершения сделки залога к акционерным общест­вам, созданным на основании упомянутого Указа.

Договор о залоге нежилого помещения с балансовой стоимостью, превышаю­щей уставный капитал акционерного общества, подписан со стороны общества его генеральным директором.

В подтверждение полномочий на заключение указанной сделки генеральный директор представил банку разрешение общего собрания акционеров, оформленное протоколом собрания, и выписку из реестра акционеров акционерного общества о принадлежности директору общества 56,6 процента акций общества, заверенную держателем реестра - инвестиционно- финансовой компанией. Оснований для сомне­ния в подлинности этих документов по их внешним признакам у банка не имелось

Согласно ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, если полномо­чия органа юридического лица ограничены учредительными документами и при со­вершении сделки орган действовал с превышением ограниченных в таком порядке полномочий, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об этих ограничениях.

Факт подделки генеральным директором акционерного общества документов, представленных банку при заключении от имени общества договора залога, установ­лен экспертизой при расследовании уголовного дела. В момент оформления указан­ной сделки банк не знал и не мог заведомо знать о том, что общее собрание акционе­ров общества по вопросу о получении кредита под залог помещения не проводилось и соответствующими полномочиями генерального директора не наделяло Поэтому оснований для признания оспоримой сделки недействительной в данном случае не имелось. Последствия ее совершения должно нести то юридическое лицо, от имени которого недобросовестно действовал его исполнительный орган.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 187-189 Арбитражного процессу­ального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест отклонил и оставил в силе постановление апелляци­онной инстанции арбитражного суда об отказе в иске о признании договора залога недействительной сделкой[40].

Судебная практика выработала дифференцированный подход к двум различ­ным ситуациям: во-первых, когда залогодателем является должник в основном обяза­тельстве; во-вторых, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо. В первом случае, когда залогодателем является должник в основном обязатель­стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регу­лирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога: залогодатель и залогодер­жатель - уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором. Во втором случае, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо, от­сылка в тексте договора залога к основному обязательству, им обеспечиваемому, не может быть признана выражением воли залогодателя - третьего лица, не являюще­гося стороной в основном обязательстве. Отсутствие в договоре залога существенных условий о существе основного обязательства и сроке его исполнения влечет призна­ние его незаключенным.

З А К Л Ю Ч Е Н И Е

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, такое обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329).

Наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, - неустойка, поручительство, задаток, залог, - ГК включает в себя два новых способа обеспечения обязательств, которые ранее были неизвестны нашему законодательству. Речь идет о банковской гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.

В современных условиях залог, несмотря на длительный и неоперативный процесс реализации заложенного имущества, а также некоторые другие недостатки, занимает значительное место среди иных способов обеспечения обязательств. Залог движимого или недвижимого имущества представляет особый интерес и пользуется соответствующими преимуществами перед другими способами.

При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстроликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению задолженности.

Следует отметить, что залоговый кредитор обладает преимущественными правами по удовлетворению требований за счет заложенного имущества, нежели другие кредиторы. Как известно, залогу присуще наиболее характерное свойство вещных прав - право следования. Это означает, что право как бы следует за вещью и где бы и в чьей бы собственности ни находился предмет залога, он будет им являться до момента прекращения основного обязательства. В этом смысле заложенное имущество является обремененным залогом до исполнения основного обязательства.

В статье 353 Гражданского кодекса указанный принцип следования получил дальнейшее развитие, в результате чего при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залогового кредита сохраняется, поскольку оно закреплено не в личности залогодержателя, а в заложенном имуществе. Исключение возможно в отношении конкретного объема прав и обязанностей по взаимному соглашению нового залогодателя и залогового кредитора.

До настоящего времени не разрешен вопрос о том, к какому из институтов вещного или обязательственного права можно отнести залог. Некоторые правоведы делают акцент на вещно-правовой характер залога и обосновывают свою точку зрения расположением залогового института в разделе вещных прав. По моему мнению, залог не следует относить к вещно-правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и "вещность" залога существует постольку, поскольку она в состоянии обеспечить исполнение основного обязательства.

Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога возможно разрешить, на мой взгляд, в форме принятия двойственного характера залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего.

В этом смысле интересен вопрос распределения "ролей" характера залога: "выпячивание" одного из элементов залогового права обедняет его второй элемент. Залог порождает два вида правоотношений: между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

Вместе с тем, несмотря на ряд перечисленных положительных моментов залогового обеспечения, следует отметить недостаточно активное его применение на практике.

Все основные принципиальные положения, касающиеся отношений залога, содержатся в ст. 334-358 ГК. Однако Кодекс имеет и ряд диспозитивных норм, отсылающих к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. Сегодня правовое регулирование залога и его реализация проходят стадию становления, характеризующуюся крайней неразвитостью. В некоторой степени это связано с политической и экономической ситуацией в России, а также с отсутствием специальных норм, необходимых для надлежащего правового регулирования залога и его реализации в качестве надежного и стабильного способа обеспечения возвратности кредита.

Стоит отметить, что российское залоговое законодательство отстает от происходящих в экономических отношениях изменений и не отвечает в полном объеме требованиям, определяющим специфику данных отношений. И все же в гражданско-правовом регулировании залоговых отношений происходят общие положительные изменения. К примеру, восстановлено понятие движимого и недвижимого имущества, а также института коммерческого кредитования под залог недвижимости.

В силу залога кредитор, он же залогодержатель, обладает правом на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества. Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя:

- обращение взыскания на имущество;

- реализация заложенного имущества.

Императивное требование закона о судебном порядке обращения взыскания является достаточно неудобной конструкцией, которая явно не соответствует требованиям сегодняшнего дня.

В действующем законе конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение.

С П И С О К Л И Т Е Р А Т У Р Ы

 

 Международно-правовые акты

             Унифицированные правила для платежных гарантий публикация Международной Торговой Палаты № 458. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

             Принципы УНИДРУА. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

             Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

 

Нормативно-правовые акты РФ

             Конституция РФ.

             Гражданский Кодекс РФ.

             Феде­ральный закон от 25 сентября 1998 г. “О лицензировании отдельных видов дея­тельности” //СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4857.

             Закон РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”. // ВВС РФ 1992 № 23. Ст. 1239.

             Положение о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденное по­становлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 984 //СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3985.

 

Судебная практика

             Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федера­ции” // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996 № 9

             Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 4, Пленума ВАС РФ N 8 от 02.04.97 "о некоторых вопросах применения федерального закона "об акционерных обществах" // Российская газета. N 80, 23.04.97.

 

Книги, монографии

             Агарков М.М. Основы банковского права. М., 1994.

             Анненков К. Система русского гражданского права. СПб., 1901.

             Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 2002.

             Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998.

             Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону. 1995.

             Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999.

             Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992.

             Гражданское право / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Санкт-Петербург, 2001.

             Гражданское право. / Под ред. Илларионовой Т.И. М., 2000.

             Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000.

             Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

             Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996.

             Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999.

             Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитова­ния в России / Под ред. B.C. Ема. М., 1999.

             Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996.

             Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполне­ния обязательств. М., 1998.

             Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. / Составитель Крашенинникова Н.А. М., 1999.

             Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

 

Журнальные публикации

             Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле. // Хозяйство и право, 1998, № 9.

             Аванесова Г. О банковской гарантии. // Хозяйство и право, 1997, № 7.

             Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа. // Законодательство, № 11, ноябрь 2001 г.

             Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав. // Журнал российского права, № 4, апрель 2001 г.

             Бояршинов Б.Г. Международные договоры в правовой системе Российской Федерации. // Законодательство, 1997, № 4.

             Глашев А.А. Условия недействительности договора поручительства. // Законодательство, 1999, № 1.

             Глотов А., Карчевский С. Способы обеспечения исполнения кредитных обя­зательств юридических лиц. // Экономика и жизнь. 1996. № 27.

             Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. № 3

             Логунов Д. А. Практика применения договора поручительства. // Законодательство, 1999 г., № 6.

             Ляпунов С.Г. Последствия неисполнения обязательства. // Гражданин и право, № 2, февраль 2002 г.

             Меломед А. Банковская гарантия — новый институт в российском зако­нодательстве // Российская юстиция. 1995. № 7.

             Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки с векселем в практике арбитражных судов. // Законодательство, № 1, 2, январь, февраль 2002 г.

             Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства. // Гражданин и право, № 10, октябрь 2001 г.

             Павлодский Е. Залог и ипотека. // Хозяйство и право, 1997, № 2.

             Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике. // Хозяйство и право, 1997, №№ 6-7.

             Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога. // Гражданин и право, № 2, февраль 2002 г.

             Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве. // Гражданин и право, № 8, август 2001 г.

             Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора. // Российская юстиция, 1997, № 2.

             Суханов Е.А. Гражданский кодекс в хозяйственной практике. // Хозяйство и право, 1997, № 5.

             Хаметов Р, Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: дого­ворные способы. // Российская юстиция. 1996. № 5.

             Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита. // Хозяйство и право, 1998, № 6.

[1] Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С.335.

[2] Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3 . СПб., 1901. С. 231.

[3] Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 340.

[4] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 241-243.

[5] Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 374.

[6] Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 377.

[7] Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.,1992. С. 306.

[8] Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III. С. 215.

[9] Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 181.

[10] Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 336.

[11] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.

[12] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С.386.

[13] Гражданское право. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 1997. С. 586.

[14] Хаметов Р, Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: дого­ворные способы // Российская юстиция. 1996. № 5.

[15] Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 1997. Стр. 606.

[16] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С. 462.

[17] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской федерации 1997. № 1 С. 64.

[18] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 100.

[19] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С. 70-71.

[20] Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 67-70.

[21] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С. 475.

[22] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1997. №6. С 81-83.

[23] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 4. С. 86-87.

[24] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С. 486.

[25] ВВС РФ 1992 № 23. Ст. 1239.

[26] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 96.

[27] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С. 406.

[28] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 102.

[29] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 104.

[30] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 115.

[31] Крючковский В.Я. Залог имущества. Общедоступное из­ложение основных начал действующего права СПб., 1914 С. 3.

[32] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 100.

[33] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 108.

[34] Вестник ВАС РФ. 1996. № 9; ВВС РФ. 1996. № 9.

[35] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С. 442.

[36] Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 130.

[37] Агарков ММ. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 109.

[38] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М., 1998. С. 443.

[39] Брагинский М.И. Дея­тельность ломбардов по Гражданскому кодексу // Право и экономика 1998 № 1. С. 129.

[40] Дело арбитражного суда Саратовской области № Ш-47/1-6 за 1995 г.