Порядок заключения договора об ипотеке

1.3 Порядок заключения договора об ипотеке

Для того чтобы договор ипотеки породил залоговые правоотношения, он должен быть заключен в установленной законом форме. В отличие от некоторых других гражданских правоотношений, несоблюдение требуемой законом формы заключения договора об ипотеке во всех случаях влечет ничтожность данного договора и, ни при каких обстоятельствах не порождает залоговых правоотношений.

Кроме того, договор об ипотеке должен быть не только заключен в требуемой законом форме, но и содержать все существенные условия данного договора. Существенные условия договора об ипотеке перечислены в п. 1 статьи 9 Закона об ипотеке. При отсутствии хотя бы одного из этих условий признается недействительным. Перечень этих условий существу совпадает с перечнем существенных условий договора о залоге, указанных в п. 1 ст. 339 ГК РФ. Единственным исключением является отсутствие в пункте 9 условия о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, поскольку в соответствии со ст. 1 Закона об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя [23, с. 28].

Поскольку предмет договора ипотеки - недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, оно также указывается (например, магазин «Весна»). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) – привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Как отмечает Гришаев С.П., поскольку государственной регистрации подлежат любые права на недвижимое имущество, в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию. В связи с тем, что предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него, Закон требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения, описание, достаточное для ее идентификации, а также срок аренды [23, с. 13].

В п. 3 статьи 9 Закона об ипотеке подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со статьей 67 Закона об ипотеке, на которую делается ссылка в указанной статье, не может быть меньше нормативной.

Особое правило устанавливается относительно оценки заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае она осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким законом является Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст.8 указанного Закона проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих частично или полностью Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию. В этот пункт законодатель внес ряд изменений по сравнению с ранее действовавшей редакцией. Во-первых, убрал противоречившее закону «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» положение о том, что оценку предмета ипотеки могут осуществлять только организации. Во-вторых, установил, что оценка незавершенной строительством недвижимости, которая находится в муниципальной или государственной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.

Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, Закон требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. По основаниям возникновения такое обязательство может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство вследствие причинения вреда). Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору [23, с. 30].

В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» говорится, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 Закона об ипотеке удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должно быть указано наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Для того чтобы возникло ипотечное право, до 1 апреля 2005 года было необходимо наличие двух правообразующих действий: нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке. При этом как нотариус, так и государственный регистратор в силу своего должностного положения были обязаны проверять соответствие договора требованиям закона. В частности, в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке особо подчеркивается, что отсутствие существенных условий договора ипотеки, а также нарушение правил выдачи закладной, предусмотренных п. 14 Закона об ипотеке, не подлежит удостоверению нотариусом и государственной регистрации.

С 1 апреля 2005 г. вступила в силу новая редакция ст. 10 Закона об ипотеке, в соответствии с которой отменяется нотариальное удостоверение договора ипотеки. Таким образом, устранено одно из существенных препятствий заключения договоров ипотеки недвижимости, так как нотариальное удостоверение значительно (на 1,5% от стоимости недвижимости) удорожало ипотеку.

Процедура государственной регистрации регулируется в основном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. Необходимо отметить, что данный Закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Что послужило основанием для такого решения законодателя? Возможно, ответ на этот вопрос содержится в п. 2 ст.131 ГК РФ, в соответствии с которым наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация. Разумно ли это с точки зрения защиты прав кредитора-залогодержателя? Трудно предположить, что кто-либо предоставляет в залог космический объект. Однако возможен, к примеру, залог морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительным для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.

Закон о регистрации прав на недвижимое имущество определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество.

Регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной названным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; относит дату государственной регистрации прав на день внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

Содержащееся в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о нотариальном удостоверении и государственной регистрации корреспондирует с общим правилом о последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки и требования о ее регистрации, содержащимся в ст.165 ГК РФ. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие нотариального удостоверения может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 2 ст.165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая уклоняется от такого удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать ее действительной. В таком случае последующего нотариального оформления сделки не требуется. Аналогичное правило применяется и в случаях несоблюдения правила о государственной регистрации.

В п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке воспроизводится положение п. 3 ст. 433 ГК РФ о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации.

Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 Закона об ипотеке.