Межі та обмеження права власності, обумовлені речовими правовідносинами

2.1 Межі та обмеження права власності, обумовлені речовими правовідносинами

У підрозділі 1.1 роботи наведені класифікації меж та обмежень права власності за різними правовими підставами. З метою всеаспектного аналізу цих категорій провадитимемо їх дослідження в залежності від виникнення відповідних правовідносин, в яких перебуває власник. Такий критерій надасть змогу врахувати всі тонкощі меж та обмежень в їх численних проявах, зазначених у наведених класифікаціях, оскільки лише перебування у певних правовідносинах фіксує стан тих чи інших можливостей власника стосовно свого майна.

Зі встановленням на майно власника іншого речового права виникають обмеження права власності (речові обмеження). Надамо їх аналіз за такими напрямами: 1) визначення переліку інших речових прав; 2) їх загальної характеристики; 3) розгляду кожного з інших речових прав.

Перелік інших речових прав, на відміну від зобов'язальних, передбачено безпосередньо законом (ст. 396 ЦК), який до них відносить: право володіння; право користування (сервітут); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

Проте це не свідчить, що їх перелік є вичерпним, оскільки в ч. 2 ст. 395 ЦК вказується на можливість встановлення законом й інших їх видів. Однак, як слушно відмічається в літературі, на свій розсуд особи не мають права встановлювати нові різновиди речових прав, на відміну від учасника зобов’язальних правовідносин, який може вступати в правочини і не передбачені законом [112] [220].

Права на чужі речі традиційно піддавалися різній теоретичній систематизації. Так, І.А. Покровський виділяв три основні групи таких прав: 1) права користування чужими речами (сервітут, право забудови і емфітевзис); 2) права на одержання відомої цінності з чужої речі (заставне право); 3) права на придбання відомої речі (право переважної купівлі і деякі види сервітутів, що передбачали придбання права власності на плоди від використовуваного майна) [151] [221] .

Що стосується сучасних досліджень інших речових прав, то, наприклад, Є. Баринова до них відносить як пойменовані в законі як речові (сервітути та інші), так і не пойменовані як такі у законі: право користування житловим приміщенням членами родини його власника; оренда; найм житлового приміщення; безоплатне користування (позичка); всяке інше користування чужим майном [14] [222]. Отже, до наведеного переліку не ввійшли право заставоутримувача на предмет застави і право управителя чужим майном (або, як часто вживають, термін «довірчого управителя») відносно майна, переданого в управління.

Л. Щенникова, крім того, як «особливе речове право», що має всі риси такого (право слідування, абсолютний захист) і обтяжує майно, розглядає заставу [225] [223].

О.А. Підопригора [215] [224], В.Л. Яроцький, М.В. Домашенко [216] [225] вказують на заставу та притримання, які є речовими способами забезпечення виконання зобов’язань, внаслідок чого за цими способами у заставодержателя та кредитора, який притримував річ боржника, виникають певні права на чужу річ. Відтак, право заставодержателя на предмет застави вони вважають речовим правом [109; 23] [226] [227].

В.Л. Яроцький та М.В. Домашенко [216] [228] вказують також на речову природу прав господарського відання, оперативного управління та оперативного використання майна (ст.ст. 136-138 ГК [37] ).

Виникають й такі складні ситуації, коли право власності обмежується подвійно, наприклад, коли встановлюється сервітут на житловий будинок, зданий власником у найм за договором [14] [229].

Отже, виникнення низки суб'єктивних прав інших осіб (таких, як сервітут, емфітевзис тощо) стосовно майна власника одночасно обмежує право власності останнього. Тому такі права й одержали назву «права на чужу річ (майно)», тобто права на річ, що належить іншій особі на праві власності. В подальшому терміни «інші речові права» та «права на чужу річ (майно)» будемо вживати як тотожні.

В той же час у науковій літературі обґрунтовано підхід, відповідно до якого права на чужу річ не є обмеженнями права власності. Такий підхід зустрічаємо в роботах Д.І. Мейера [135] [230], Г.Ф. Шершеневича [221] [231]. На неприпустимість змішування обмежень і прав інших осіб на річ власника вказував В.І. Сінайський. За його зауваженням, обмеження права власності, хоча дають можливість третім особам здійснювати так чи інакше своє панування над річчю власника, але це панування не є їхнім цивільним правом, їхнім майном [172] [232].

Втім, така позиція є суперечливою і не відповідає повною мірою сутності відносин, що складаються внаслідок виникнення на майно власника прав інших осіб. Це наглядно демонструється й подальшими розсудами того ж Д.М. Мейера, який слушно відмічав, що в деяких випадках користування чужою річчю є настільки істотним для особи, що воно немовби необхідне для доповнення її права власності [135] [233]. Д.М. Мейеру вторить І.А. Покровський, який настільки надає значення іншим речовим правам, що вказує на те, що одним правом власності може задовольнитися лише найпримітивніший економічний побут [150] [234]. Ю.С. Гамбаров звертав увагу й на інший бік співвідношення обмежень права власності з самим цим правом, вказуючи, що вони не лише його обмежують, а й консервують та охороняють, завдяки чому власник набуває можливості різнобічного впливу на свою річ і завдяки цьому ж уникає можливості продажу її тоді, коли б він мусив неминуче його здійснити [32] [235]. У публікаціях останніх років висловлена точка зору про можливість обмеження права власності тільки речовими правами [108] [236].

Відтак, право на чужу річ поповнює можливості його суб’єкта (носія іншого речового права на річ власника) з одночасним зменшенням можливостей власника щодо вільного, на свій розсуд володіння, користування та розпоряджання своєю річчю. Тому права на чужі речі є окремими правами, що включаються до складу майна відповідних суб’єктів, яким вони належать. Це означає, що такі суб’єкти можуть вказувати, що до складу їх майна входять як певні речі, так і права на чужі речі (наприклад, сервітути, емфітевзис, суперфіцій). І це не суперечить, а навпаки, відповідає поняттю майна як речей, майнових прав та майнових обов’язків.

Отже, слід зазначити таке. По-перше, перелік інших речових прав не є вичерпним. По-друге, інші речові права, зазначені у Розділі II Книги третьої ЦК, йменуються правами на чуже майно, чим підкреслюється їхній вплив на обмеження права власності. Іноді їх називають й обмеженими речовими правами [216][237]. Однак цей наголос робиться задля вказівки на їх обмеженість порівняно з правом власності. По-третє, крім позначених у ст. 395 ЦК, існують й інші види речових прав, але вони мають визначатися лише на рівні закону. По-четверте, інші речові права поділяються на ті, що прямо позначені як такі в законі (володіння, сервітути, емфітевзис, суперфіцій), так і такі, відносно яких в законі безпосередньо не вказується на їх речовий характер, але він виводиться з їх юридичної природи. Це застава, притримання, які відносили до речових прав як дореволюційні (І.А. Покровський та ін.), так і відносять сучасні (О.А. Підопригора, Л. Щенникова та ін.) правники. По-п’яте, речова природа вбачається й у суто договірних правах (право орендаря, наймача) на зразок із правом застави та притримання. Однак це твердження має досить спірний характер і характеристику зазначених прав доцільніше навести у наступному підрозділі, де містяться договірні обмеження права власності. По-шосте, всі із зазначених прав в тому чи іншому ступені обмежують право власності і розглядатимуться саме в такому їх ракурсі. По-сьоме, права господарського відання, оперативного управління та оперативного використання майна в цій роботі не аналізуватимуться, оскільки вони залишаються за межами цивілістичної спеціалізації.

Призначення іншого речового права полягає у його встановленні для забезпечення можливості управомоченій особі користуватися чужою річчю. Внаслідок цього виникає право на чужу річ, яке є правом речовим, і користування річчю є здійсненням цього права [135] [238]. Інші речові права (за винятком застави, якщо її все-такі віднести до таких) встановлюються для того, щоб надати особі можливість використовувати властивості речі, право власності на яку належить іншій особі (тобто користуватися чужою річчю). У користуванні річчю і полягає сенс існування всіх речових прав. Якщо у праві власності користування становить лише одну з доступних його власникові правомочностей, то, виходячи з найменувань видів прав на чуже майно, передбачених ЦК, яким вони поділяються на право володіння та права користування чужим майном, зміст останніх має вичерпуватися користуванням. Однак це далеко не так.

По-перше, поділ прав на чужі речі на право володіння чужим майном та права користування чужим майном (сервітути, емфітевзис, суперфіцій) є умовним, оскільки володіння чужим майном не виключає й користування ним. Тобто у разі, коли особа фактично володіє майном, вона не лише його тримає у себе, а й користується ним, якщо це не заборонено. Так, згідно з ст. 344 ЦК особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує добросовісно, відкрито, безперервно володіти ним протягом встановленого законом строку, безумовно, може й користуватися ним, а не лише його тримати у себе (або просто володіти ним).

По-друге, права користування чужим майном припускають і володіння ним. У противному випадку здійснення користування було б неможливим унаслідок безпосередньої пов’язаності прав володіння та користування між собою. Перше є умовою здійснення другого.

По-третє, якщо виходити з того, що право на заставлене майно також має речову природу, то його носій (заставодержатель) не має права ним користуватися, а його право на чужу річ зводиться до права на розпоряджання нею при настанні відповідних умов.

Загальна характеристика інших речових прав має розпочинатися із аналізу правовідносин, в яких ці права реалізуються.

Внаслідок існування двох речових прав – права власності та іншого речового права - мають місце два види правовідносин. Ці правовідносини формально є різними і відокремленими, але одночасно й пов’язаними між собою. Ця пов’язаність може бути охарактеризована таким чином.

По-перше, у відсутність права власності на певне майно неможливе встановлення іншого речового права на це ж майно. Тобто інше речове право на майно є вторинним, залежним від права власності, без якого воно не існує. Якщо відсутнє (в тому числі припинено) право власності на річ, то неможливо встановити або зберегти на неї обмежене речове право (наприклад відносно безхазяйного майна) [107] [239].

По-друге, пов’язаність цих прав полягає також у слідуванні права на чужу річ за правом власності. Право слідування є невід’ємною характеристикою іншого речового права, що за загальним правилом не припиняє своєї дії (обмеження права власності) у зв'язку зі зміною власника обтяженої речі, а слідує за нею [151] [240]. При переході права власності на майно від однієї особи до іншої до останньої переходить й обмеження цього права власності іншим речовим правом. Тобто інше речове право зберігається при переході речі до нового власника, а всі обмеження права власності мають значення і повинні бути враховані новим власником. Збереження інших речових прав, яке спостерігається навіть у разі зміни власника відповідного майна (інакше кажучи, збереження обтяжень права власності), свідчить про те, що ці права завжди слідують за майном, а не за особою. Так, за договором купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати товар вільним від прав третіх осіб на нього. Виняток становить випадок, коли покупець погодився прийняти майно, обтяжене правами третіх осіб. Невиконання продавцем обов'язку проінформувати покупця про такі права дає іншій стороні можливість вимагати зменшення ціни придбаного майна або розірвання договору купівлі-продажу. Як відзначав Г.Ф. Шершеневич, у сервітуті, право користування чужою річчю пов'язується з останньою, а не із суб'єктом права власності, а тому до кого б і за яким би правочином річ не перейшла, ця обставина не впливає на силу сервітуту [221] [241] . Тим самим права на чуже майно обмежують власника цього майна, який позбавляється можливостей вільного користування ним (але, як правило, зберігає можливості розпоряджання, наприклад, відчуження на підставі договорів купівлі-продажу, міни, дарування).

По-третє, праву особи, на користь якої встановлене обмеження права власності, кореспондує обов'язок власника його додержуватися. Саме цим обов’язком і обмежується право власності.

Речові обмеження можуть мати різне правове походження, однак у будь-якому разі вони мають речову природу, бо зумовлені наявністю інших речових прав, хоча б і встановлених договором. Так, сервітути можуть встановлюватися договором, законом, заповітом або рішенням суду (ч.1 ст. 402 ЦК). Якщо сервітут встановлено договором, то між власником майна та іншою особою виникають договірні правовідносини, метою яких є виникнення речового права – сервітуту. Адже незалежно від наявності або відсутності договірних відносин між власником та іншою особою в останньої виникає не зобов’язальне право користування майном, а речове. Те ж стосується емфітевзису та суперфіцію, які взагалі можуть встановлюватися лише на підставі договору (ч. 1 ст. 407) або ще й заповіту (ч. 1 ст. 413 ЦК).

На відміну від цих видів обмежень права власності внаслідок укладення інших договорів (наприклад, найму, оренди, управління чужим майном тощо) усталеним є погляд, відповідно до якого речових прав на чуже майно не виникає, хоча власник претерпіває обмеження й в цьому разі. Однак такі обмеження мають зобов’язальну природу. Тобто орендар земельної ділянки не має речового права на неї, його право має зобов’язальний характер. І у цьому його правове становище принципово різниться від емфітевти, який має речове право, хоча воно також полягає у користуванні чужою земельною ділянкою.

Проміжне становище між договірними та речовими обмеженнями права власності посідає іпотека, котра, незважаючи на своє розуміння як існуючої в зобов’язальних правовідносинах із відповідним законодавчим регулюванням (ст.ст. 1, 11-14, 16 ЗУ «Про заставу» [72] [242] , статті 1,3,9 ЗУ «Про іпотеку» [77] [243]), тим не менш породжує у заставодержателя речове право на предмет застави. При цьому правовідносини при іпотеці стають схожими з тими, що складаються у разі встановлення на підставі договору інших речових прав (сервітуту, емфітевзису, суперфіцію). Тобто договір породжує встановлення не лише зобов’язальних правовідносин між сторонами, які його уклали, а й речових.

Таким чином, простежується співвідношення договірних підстав встановлення зазначених обмежень права власності (при сервітуті, емфітевзисі, суперфіції, заставі) та речової природи прав, які виникають внаслідок укладення цих договорів та обмежують власника у його правах. Цим демонструється відсутність чітких та однозначних підстав для розмежування речових і зобов’язальних правовідносин, що є одним із випадків проникання речових елементів у зобов'язальні правовідносини [19][244]. У зв'язку з цим багатьма вченими, серед яких О.С. Іоффе [105] [245], Д.М. Генкін [35] [246], визначено процес зближення речових і зобов'язальних правовідносин, що взаємопроникають. Причому елементи правового режиму зобов'язальних правовідносин включаються в речові не рідше, ніж зобов'язальні проникають у речові [52] [247].

Визначальним з цього приводу, на наш погляд, є висловлення М.М. Агаркова щодо різниці саме правовідносин (речових і зобов'язальних), а не правових інститутів [1] [248].

Г.Ф. Шершеневич указував, що обмеження права власності - це «право участі часткової» як доказ можливості таких обмежень за допомогою договору [221] [249]. Проте йдеться не про договірні форми обмеження, які виключає так зване «право сусідства» (заборона на прибудову до стіни чужого будинку, заборона підіймати воду загатами і т.под.). Тобто договір може обмежити право власності тільки тоді якщо він привів до виникнення речового права (наприклад, сервітуту). Отже, в даних випадках право власності обмежується вже не договором, а законом, і такі обмеження мають силу для всіх власників, незалежно від того, укладали вони договір чи набули сервітут чи інше речове право на інших підставах.

Інші речові права, на думку Є.А. Суханова, надають законну можливість одній особі в тому або іншому відношенні використовувати річ, що належить іншій особі, тобто чужу, причому в принципі незалежно від згоди (волі) її власника. Остання обставина є одним із критеріїв, що дають змогу провести відмежування речових прав від зобов'язальних (договірних), тому що використання чужої речі за домовленістю з її власником, наприклад за договором оренди, не вимагає визнання за користувачем речового права [201] [250].

Є.А. Суханов слушно відзначає, що речові відносини виникають не тільки з волі їхніх учасників. Дійсно, інші речові права можуть встановлюватися двома способами: з волі власника і поза його волею [14] [251]. Видається, що число інших речових прав, встановлюваних поза волею власника, тобто тих, котрі власник зобов'язаний надавати відносно свого майна іншій особі, безумовно, має бути обмежено законом, а носіям цих речових прав вони повинні надаватися лише в тому обсязі, який абсолютно необхідний для здійснення цілей, заради яких зазначене право встановлено.

В ракурсі характеристики обмежень звертає на себе увагу подвійний підхід до характеристики і значення інших речових прав. З одного боку, ці права самі по собі є вужчими порівняно з правом власності, їх часто називають «обмеженими речовими правами». Цей термін указує на їхню обмеженість як речових прав порівняно з правом власності і тим самим на їхній похідний від цього основного речового права характер. Ця обставина становить одну з найважливіших характеристик всякого обмеженого речового права, що, будучи похідним і залежним від права власності, не може існувати у відриві від цього права, крім нього.

З цього, зокрема, випливає неможливість існування будь-якого обмеженого речового права на безхазяйну річ, яка не має власника. Також про це свідчить і те, що вони не можуть бути самостійним предметом купівлі-продажу без пов’язаності з правом на річ, щодо якої вони встановлюються, або в який-небудь інший спосіб передаватися особам, котрі не є власниками майна. Так, сервітут, встановлений задля використання чужої земельної ділянки, не може існувати у відсутність самої земельної ділянки.

З другого боку, інші речові права обтяжують і в цьому відношенні обмежують і саме право власності. Невипадково в цьому розумінні вони називаються «речовими обтяженнями», оскільки у відомому змісті немов би «обтяжують» конкретну річ (а точніше, право власності на неї), певним чином звужуючи наявні у власника можливості.

Більш того, суб'єкти інших речових прав можуть удаватися до їх захисту від неправомірних посягань будь-яких третіх осіб, включаючи і власника речі, відносно якої встановлено ці права. При припиненні інших речових прав право власності «відновлюється» у первісному обсязі без яких-небудь додаткових умов, у чому виявляється, як говорили ще дореволюційні юристи, «еластичність», пружність права власності [135;108] [252] [253].

Отже, інші речові права, які у певних межах є необхідними і корисними, одночасно несуть у собі небезпеку для права власності, тому що нерідко істотно зв'язують, обтяжують власника (обмежують його господарське панування над річчю) на досить тривалий, а іноді на необмежений строк. Як зазначав І.А. Покровський, істинною ціною, якою купується кожне подібне право на чужу річ, є урізане, морально й економічно підірване право власності. А тому такі обмеження («обтяження») власності допускаються законом лише при наявності особливих підстав, і їхні конкретні види безпосередньо визначаються законодавством, тоді як приватна автономія може виявлятися лише у їх виборі [151] [254].

Таким чином, під іншим речовим правом як речовим видом обмежень права власності слід розуміти право його носія в тому або іншому обмеженому, точно визначеному законом відношенні використовувати чуже, як правило, нерухоме майно у своїх інтересах без участі його власника (у тому числі і поза його волею).

Виникнення іншого речового права є закріпленням останнього за певним суб'єктом, породжуючи при цьому абсолютні правовідносини, в яких цьому суб'єктові протистоїть необмежене коло пасивно зобов'язаних осіб. Саме ці абсолютні правовідносини визначають causa possessionis останнього.

Між тим однозначного бачення інших речових прав як абсолютних не існує. Такий підхід відвертається, наприклад, О. С. Йоффе, який зважає на те, що абсолютний характер права є відображенням абсолютної повноти «своєї влади», яка належить управомоченому. Саме тому, що повнота «своєї влади» відсутня у праві забудови (суперфіцію) й у праві застави, на протилежному полюсі цих видів правовідносин з'являється конкретна фігура, певний суб'єкт. Ця обставина породжує залежність іншого речового права від права власності і свідчить про те, що ні заставне право, ні право забудови не є абсолютними правами [103] [255]. Річ належить власникові, і тільки йому може належати в її відношенні вся повнота влади, а носієві інших речових прав надається панування над річчю лише у певному відношенні (користування). Тому в такої особи відсутня влада над річчю в цілому.

«Неповна власність», тобто право власності, обтяжене речовими правами або іншими обмеженнями, як відзначав В.М. Хвостов, не втрачає свого значення загального панування над річчю, порівняно з яким всі інші права на ту ж річ установлюють тільки часткове панування. Зумовлена цим положенням властивість власності стягати назад усі відняті у власника правомочності, лише тільки припиниться підстава, що змушувала позбавляти його якої-небудь з них, є ще одним свідченням неможливості зведення права власності до суми окремих правомочностей [213] [256] .

З цими розсудами слід повністю погодитися і ще раз підкреслити, що ані права на чужі речі, ані навіть право власності не є абсолютними в тому розумінні, про яке, зокрема, говорить О. С. Йоффе. Втім, будь-яке право реалізується у відповідних правовідносинах, які звичайно поділяються на абсолютні та відносні. Виникає певна суперечність між тим, що право, яке не можна однозначно віднести до абсолютних, існує в абсолютних правовідносинах. Однак оскільки абсолютними визначаються правовідносини між управомоченою особою і всіма іншими пасивно зобов'язаними особами, то як таку управомочену особу можна вбачати не лише власника, а й суб’єкта іншого речового права, якому протистоять всі інші пасивно зобов'язані особи, включаючи власника.

Проте існування абсолютних правовідносин не виключає й існування відносних правовідносин, смислове навантаження яких полягає виключно у встановленні сполучної ланки між правом власності й іншим речовим правом.

Таким чином, одна підстава (будь то закон, рішення суду, односторонній акт власника, договір тощо) породжує двоє різних правовідносин з різним суб'єктним складом:

абсолютних між управомоченою особою – суб’єктом іншого речового права і всіма іншими пасивно зобов'язаними особами;

відносні між управомоченою особою і власником.

Співвідношення інших речових прав і права власності виявляє досить непростий ступінь їх взаємовпливу. Будучи за самою своєю природою обмеженими (порівняно з правом власності), інші речові права, в свою чергу, обмежують право власності. Сам носій цих прав вже буде управомоченою особою, а власник – зобов’язаною.

Власник усувається від реалізації своєї влади в сфері, що віддана пануванню носія іншого речового права, тобто «вся повнота влади» власника зганяється в цій частині повнотою влади управомоченого. Влада власника, таким чином, придушується владою носія іншого речового права рівно в тому ступені, в якому ця влада надана останньому [103] [257]. Власник має повноту «своєї влади» лише в рамках, окреслених законом, так само як і носій іншого речового права має повноту своєї влади в рамках того права, яке йому надане відносно речі власника.

Така подвійна їх природа, в свою чергу, дає змогу охарактеризувати наступну специфіку правових зв’язків:

а) ці відносини виникають із приводу однієї і тієї ж речі;

б) в цих відносинах беруть участь ті ж самі особи – визначені та невизначені. Визначеними особами є власник та носій іншого речового права, а невизначеними – всі треті особи;

в) власник у цих відносинах стає не управомоченою, а зобов'язаною особою. У відносних правовідносинах (між власником та носієм іншого речового права) він зобов’язаний як вчинити певні дії (наприклад, передати річ для користування емфітевту), так і утримуватися від певних дій (не заважати суб’єкту сервітутного права його здійснювати). Іноді власник вчиняє активні дії не внаслідок припису цього для нього законом, а виключно в своїх інтересах. Наприклад, коли він сам зацікавлений налагодити проїзд чи прохід через свою земельну ділянку;

г) внаслідок наведеного носій іншого речового права (як управомочена особа) бере участь в обох цих правовідносинах, одні з яких речові (абсолютні), а другі - зобов'язальні (відносні). Зміст перших правовідносин складають речове право управомоченої особи і кореспондуючий йому обов'язок усіх інших осіб, а зміст других - взаємні права й обов'язки управомоченого (суб’єкта іншого речового права) і власника речі [14] [258].

Таким чином, ознаками, які властиві речовим правам, є: юридичний зв'язок (відношення) з річчю, що підкоряє річ пануванню управомоченого; інтерес управомоченого, який задовольняється його власними діями, без посередництва інших осіб; на всіх інших осіб законом покладається обов'язок не перешкоджати управомоченому в здійсненні його права.

Розглянемо більш детально кожне з інших речових прав.

Володіння як окреме речове право визначають як таке суб'єктивне право, у складі якого правомочність володіння має стабільний, безстроковий і самостійний характер [113] [259]. Цим підкреслюється значущість володіння. Одночасно вона полягає й у можливості існування володіння самого по собі, так і поєднано з користуванням, або з розпоряджанням, або з останніми двома правомочностями. Внаслідок цього володіння має спірну природу, бо воно хоч і називається окремим суб’єктивним правом, але практично завжди є ширшим, ніж це виходить з його найменування. Складнощі його характеристики підсилює небезспірне правове регулювання у ЦК.

Згідно з ч. 2 ст. 397 та ст. 398 ЦК володінням визнається:

-  як фактичне тримання чужого майна, тобто без будь-яких правових підстав для цього, так і

-  тримання чужого майна на підставі договору з його власником або особою, якій воно було передано власником, а також

-  тримання чужого майна на інших підставах, установлених законом.

З огляду на ці статті, володіння може бути правомірним та неправомірним, законним та незаконним, існують фактичне володіння та право володіння.

Правомірним є володіння, коли особа володіє чужим майном і вважає його своїм (наприклад, добросовісний набувач), або знає, що у неї поки що немає прав на це майно, але вона має намір їх набути (з таких підстав, як набувальна давність, знахідка). Неправомірним є незаконне володіння та володіння особою майном без додержання приписів закону, наприклад, приховування чужого майна з метою набути права власності на нього за набувальною давністю. У ч. 3 ст. 397 ЦК передбачається презумпція правомірності володіння майном.

Законним є володіння, що допускається законом. Ним може бути як володіння майном на певному титулі, так і фактичне правомірне володіння. Наприклад, володіння майном, що належить особі на праві власності, є законним, але не є володінням як різновидом іншого речового права, оскільки воно є правомочністю власника. Засноване на договорі з власником майна, володіння є законним, навіть тоді, коли дія договору вже припинена внаслідок спливу його строку, але власник не вимагає повернення майна. Незаконними володільцями є добросовісний та недобросовісний набувачі.

Фактичним є володіння як простий факт тримання особою чужого майна. Фактичне володіння — це володіння без права на нього, так зване безтитульне володіння, оскільки воно не спирається на будь-який правовий титул. Володіння ж, засноване на праві, припускає як підставу для володіння те чи інше право особи (володільця) на це майно (власності, договір).

Володіння як інше речове право є тільки фактичним пануванням особи над річчю, не заснованим на правовому титулі, на відміну від володіння як правомочності власника, що заснована на праві власності. Фактичне володіння за своєю суттю відображає фактичний стан майна, а не право на це майно.

На недосконалість правового регулювання володіння в ЦК вказував О.А. Підопригора, який вважав, що право володіння чужим майном у тому вигляді, в якому воно викладено в ЦК, не досягає своєї мети, бо воно захищає право володіння, що і так уже захищено, але воно не захищає фактичного володіння, яке повинно було б мати такий захист. Це пов’язано, по-перше, з тим, що ЦК відніс володіння, яке не є правом, до прав на чужі речі і назвав його правом володіння чужим майном. По-друге, володіти можна і майном, яке може і не бути чужим, воно може бути просто безхазяйним. Володіння буде і тоді, коли особа придбала майно в особи, яка не мала права власності на нього і тому не мала права на його відчуження, – кому належить це майно, може бути просто невідомо. Чужим визнається майно, що належить іншій особі – невласнику. Якщо особа має право на володіння чужим майном, наприклад, на підставі договору найма, оренди, позички і т.под., то таке право володіння чужим майном відгороджується відповідними договорами і не вимагає якогось додаткового захисту [147; 146] [260] [261].

Наведене про володіння як право на чужу річ зумовлює й його бачення як обмеження права власності. З першого погляду, володіння немовби не торкається права власності, оскільки поступається йому значенням. І це дійсно так, однак у певних випадках право власника на майно обмежується самим фактом володіння іншою особою цим майном. Прикладом цього може слугувати те, що презумпція правомірності володіння вимагає доведеності наявності права іншої особи на спірне майно. Так, якщо власник виявить своє майно в іншої особи (добросовісного набувача або особи, яка тримає це майно і ставить за мету набути право власності на нього за набувальною давністю), то він має в судовому порядку вимагати повернення йому цього майна. Передумовою ж задоволення цієї вимоги є доведення ним свого права власності на таке майно. Протягом же перебігу часу заявлення вимог та розгляду їх судом власник не набуває у володіння своє майно, чим обмежується в своїх правах на нього.

Сервітут у ст. 403 ЦК визначається як право обмеженого користування чужим майном, що може бути встановлено стосовно земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Отже, сервітут - це речове право обмеженого користування чужими речами (майном) певною мірою, тобто в тому чи іншому відношенні. Таке право пов’язане з необхідністю згладити незручності й ускладнення, що виникають при існуванні права приватної власності на землю внаслідок нерівномірності розподілу природних благ між окремими земельними ділянками.

Сервітути поділяють на земельні (предіальні) та особисті, хоча останні в цивільному законодавстві України такої назви не мають.

Багато дослідників намагаються поєднати сервітути з володінням і, як наслідок, поєднати їх обмежувальний вплив на право власності. А.В. Копилов пропонує визнати можливість володіння сервітутами, чим поєднувалися б два права на чуже майно [115] [262]. Однак законодавству України невідоме володіння правами – juris qausi possessio (володіння правами – пер. з лат.), що використовувалося в римському праві для пояснення посесорного захисту сервітутних прав [51] [263]. Ця конструкція найтіснішим чином пов'язана з уявленням про сервітут як про res incorporalis, яке не підтримується в сучасності. У літературі мають місце спроби навіть порвати з розумінням сервітуту як права, не пов’язаного з володінням, але при цьому володінню намагаються надати зовсім нове значення. Так, В.М. Хвостов зважав на те, що якщо звичайне володіння речами ззовні видається немов би здійсненням права власності на річ, то juris qusi possessio являє видимість здійснення якого-небудь сервітутного права, немов би користування ним [213] [264]. У даному випадку пропонується бачити здійснення права власності не у володінні як специфічних речових правовідносинах, а навпаки, у здійсненні всякого права бачити володіння, що є не зовсім правильним з погляду логіки оперуванням поняттям володіння.

А.В. Коновалов також у цьому контексті звертає увагу на те, що носій сервітутного права наділений можливістю своєю владою довгостроково і стабільно справляти фізичний вплив на майно і господарське панування над ним, нехай і точно визначеним способом. Очевидно, такі намагання поєднати всі інші речові права з володінням, та й навіть звести їх до володіння, викликані баченням останнього єдиним існуючим в природі речовим правом [113] [265].

Проте це не зовсім так, оскільки володіння та сервітути відображають декілька різні боки впливу інших осіб на майно власника, тобто різні ракурси цих прав, обидва з яких тим не менш є речовими. Як вірним є те, що володіння нагадує право власності, так вірно й те, що сервітут передусім полягає в обмеженому користуванні чужим майном, а не у здійсненні відносно нього подібності права власності.

Крім того, сервітут не пов’язаний взагалі з переданням майна власника у володіння користувача – носія сервітутного права. Речовий зміст останнього виражається у користуванні чужим майном тією мірою, в якій це необхідно для забезпечення користування ним як «суміжним» з тим, що належить суб’єкту сервітутного права як власнику. Тобто йдеться про те, що суб’єкт земельного сервітуту має це право як власник тієї земельної ділянки, яка межує із земельною ділянкою, щодо якої встановлено сервітут.

Аналіз легітимних визначень сервітуту свідчить про варіативність законодавчих підходів до нього. З одного боку, в п. 6 ст. 4 ЗУ «Про власність» [63] вказівкою на те, що власник може бути зобов'язаний допустити обмежене користування його майном іншими особами, акцентується увага на його обтяжувальному аспекті, тобто сервітут розглядається як обмеження (обтяження) права власності. З іншого боку, він розуміється як суб'єктивне право управомоченої особи. Видається, що зазначені моменти не є взаємосуперечливими, оскільки, по-перше, в обох випадках наголошується на істотних рисах права сервітуту, а по-друге, простежується загальносвітова тенденція підходу до його визначення як такого [137] [266].

При цьому в літературі і законодавстві розрізняють сервітут і законні обмеження права власності, які також нагадують сервітути. Дореволюційні вчені позначали існування «прав участі» з виділенням загального права участі і окремого права участі. Закон визнавав право участі загальним, коли вигоди від майна встановлюються на користь усіх без винятків. Окремим правом участі визнавалося право, встановлене на користь якої-небудь конкретної особи [212] [267]. Останнім і є сервітут. Загальні ж «права участі» лише мають у ряді випадків характер сервітуту, але по суті ним не є. Так, ними є примушення власника: 1) утриматися від яких-небудь дій, які він міг би здійснити на основі свого права власності; 2) що-небудь терпіти з боку третіх осіб. Тобто, якщо перші не повною мірою підпадають під розуміння сервітуту, то другі, безперечно, властиві сервітуту. Різниця ж між цими примушеннями власника і сервітутом міститься в їх адресності. Якщо перші закон установлює з метою забезпечення суспільної безпеки в цілому, охорони здоров'я й інших публічних і приватних інтересів, то сервітути як обмеження права власності встановлюються з метою забезпечення прав конкретних осіб.

«Загальні права участі» викликані необхідністю врахування прав інших осіб або уникнення погрози для здійснення ними прав. Так, закон пропонує власникові до початку землевпорядних або будівельних робіт ужити заходів щодо зміцнення своєї будівлі або огородження своєї земельної ділянки, щоб не заподіяти шкоди сусідній будівлі або земельній ділянці сусіда. Власник не може понад установлені межі обтяжувати сусідів шумом, викидами пилу, золи, диму, пару, запахами, твердими і рідкими відходами, світлом, затіненням і вібрацією; допускати вторгнення на сусідню ділянку свійських тварин; без належної дбайливості видаляти зі своєї землі корені сусідських дерев і обрубувати крону дерев, що звисають на його ділянку.

Внаслідок наведеного класифікація предіальних сервітутів на позитивні (як права особи здійснювати певні дії відносно чужої нерухомості) і негативні (як права вимоги до власника утримуватися від тих або інших видів використання майна) видається неприйнятною як така, що приводить до змішання понять меж та обмежень права власності. Справжніми сервітутами можна вважати лише позитивні. Вони не просто стискають право власності на пануючу ділянку, а й надають право реального обмеженого користування чужою земельною ділянкою. Заборона ж власникові користуватися своїм майном певним чином (наприклад, будувати будинок, що заслоняє світло сусідові) не містить у собі реального користування чужою земельною ділянкою. Тому вона є не «негативним користуванням», а встановленням меж права власності. Відповідно, якщо одним із сусідів затемнюється ділянка іншого, спір між ними йде не про визначення змісту і рамки «сервітуту світла», а про усунення порушень права власності. І навпаки, коли порушується справді сервітутне право сусіда на визначене користування чужою нерухомістю, то йтиметься про пред'явлення не негаторного позову, а позову конфесійного [118] [268].

Згідно зі ст. 98 ЗК України [97] зміст права земельного сервітуту полягає в тому, що власник (користувач) однієї земельної ділянки має право на обмежене користування суміжною земельною ділянкою з метою усунення недоліків своєї ділянки. Призначення предіального сервітуту – заповнювати відсутні на даній ділянці блага (зручності) або властивості. Звідси випливають, що ставляться до нього: щоб сервітут за своїм змістом робив praedii meliorem causam, тобто поліпшував становище земельної ділянки, причому мав би causam perpetuam, тобто щоб сервітут полягав у користуванні постійною властивістю ділянки, що служить та забезпечує тривале задоволення потреби [144] [269].

Право земельного сервітуту характеризується такими ознаками. По-перше, відносини земельного сервітуту передбачають наявність двох, як правило, суміжних земельних ділянок, з яких одна (обслуговуюча) обслуговує іншу (пануючу). В рамках земельного сервітуту обслуговуюча земельна ділянка своїми зручностями, перевагами, природними ресурсами компенсує недоліки пануючої земельної ділянки. По-друге, при встановленні земельного сервітуту обслуговування однієї ділянки іншою відбувається не безсистемно, а в межах прав, що надаються власникові пануючої земельної ділянки щодо користування обслуговуючою ділянкою. За своєю юридичною природою такі права є обмеженими речовими правами і передбачають користування лише невеликою частиною обслуговуючої земельної ділянки для чітко визначених потреб. При цьому власник пануючої земельної ділянки не має статусу користувача обслуговуючої ділянки повною мірою [212] [270].

Одним із правових наслідків установлення земельного сервітуту є обмеження прав власника обслуговуючої земельної ділянки. Адже об'єктивне встановлення будь-якого земельного сервітуту приводить до певного зменшення кількості можливих варіантів використання обслуговуючої земельної ділянки його власником (користувачем). Разом з тим земельний сервітут не приводитиме до позбавлення власника обслуговуючої ділянки жодної з його правомочностей щодо володіння, користування або розпоряджання нею в повному обсязі.

Так, надавши сусідові сервітут на право випасу худоби на даній ділянці, власник ділянки зберігає право випасу і своєї худоби на тій же ділянці. Однак у тих випадках, коли одночасне користування і власника, і суб'єкта сервітутного права внаслідок різних причин неможливе, то переважне право користування належить суб'єктові сервітутного права. Іншими словами, при колізії сервітуту з правом власності право власності уступає сервітуту (власник, установлюючи сервітут на свою землю, тим самим себе обмежує).

У ряді випадків установлення земельного сервітуту може завдати збитків власнику обслуговуючої земельної ділянки, які мають йому відшкодовуватися особою, котра має сервітутне право, в повному обсязі. Тобто обмеження права власності встановленням сервітуту компенсується виплатами на користь власника певних коштів, чим доводиться дієвість компенсаційного принципу цивільного права.

Як уже зазначалося, сервітут може бути встановлений і в примусовому порядку за рішенням суду. При цьому вимагається з’ясування того, наскільки необхідним є такий спосіб вирішення проблем власника пануючої земельної ділянки та можливість їх розв’язання в інший спосіб. Так, при розгляді відповідної справи Близнюківським районним судом Харківської області власник обслуговуючої земельної ділянки зауважував на тому, що проведення газопроводу через його земельну ділянку завдасть йому суттєвих незручностей, яких можна запобігти іншими способами задоволення потреби сусіда в проведенні газу. При цьому він посилався на ч. 4 ст. 98 ЗК України, згідно з якою земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений. Цей довід було враховано апеляційним судом Харківської області, який правомірно захистив права власника обслуговуючої земельної ділянки, скасувавши сервітут, встановлений рішенням Близнюківського районного суду.

Характеризуючи особисті сервітути, слід відмітити, що їм властива пов’язаність прав іншої особи на майно власника з особистістю цієї особи. Саме в цьому Жюлліо де ла Морандьєр вбачав розходження земельного й особистого сервітутів, оскільки перший пов’язаний безпосередньо з нерухомим майном і є безстроковим його обтяженням, а узуфруктом є обмежене строком життя особи речове право, внаслідок чого у них досить різний зміст права на чуже майно і до вигоди з нього [140] [271].

Особисті сервітути можуть встановлюватися, наприклад, внаслідок заповідального відказу (легату) і полягати у праві довічного проживання в чужому будинку. Підставою виникнення особистого сервітуту є такі юридичні факти, як вступ до шлюбу з власником майна, що тягне за собою спільне проживання подружжя у житлі, яке належить одному з них на праві власності; народження дитини з її проживанням з батьками, які (або один з яких) є власниками житла.

Українське законодавство не знає поділу особистих сервітутів на узуфрукт, usus (право користуватися чужою річчю без права на її плоди, за винятком задоволення особистих потреб) та habitatio (право довічного проживання в чужому будинку). В ч. 2 ст. 401 ЦК лише позначається, що особистим є сервітут, який належить конкретно визначеній особі. Особистим сервітутом є встановлене в ст. 405 ЦК право членів сім’ї власника житла на користування цим житлом.

Особистий сервітут схожий з правовідносинами, що виникають на підставі договору найму (оренди), бо він також являє собою користування чужим майном. У свій час співвідношення найму (оренди) і особистого сервітуту досліджував К.П. Побєдоносцев, який відзначав такі розбіжності між цими інститутами: а) особистий сервітут установлюється не тільки договором, а й заповітом та установчим актом, у той час як найм може бути тільки за договором; б) особистий сервітут більшою мірою буває безоплатним або дарчим, найм безоплатним бути не може; в) особистий сервітут є довічним правом, а права та обов'язки сторін за договором найму переходять до спадкоємців; г) особистий сервітут встановлюється тільки і виключно власником майна, а в найм може передати майно і особа, яка правомірно ним володіє (піднайм); д) суб’єкт особистого сервітута на відміну від наймача сам несе ризик загибелі майна; е) суб’єкт особистого сервітуту не має обов'язку утримувати майно в належному стані, а також повертати його в тому вигляді, у якому прийняв і т.ін. [149] [272].

Слід відзначити з цього приводу, що якщо й порівнювати сервітути зі схожими договірними відносинами, то більше схожості вбачається між сервітутом і договором позички (гл. 60 ЦК). Принаймні відпадає хоча б одна з позначених К.П. Побєдоносцевим розбіжностей в частині оплатності. Між тим інші розбіжності є настільки суттєвими, що не дозволяють сплутати сервітут з відносинами найму, оренди та позички. І найголовнішою з них є користування носієм сервітутного права чужим майном лише в тому або іншому відношенні, а не в цілому визначеним майном, як то має місце при наймі, оренді та позичці.

Слід зупинитися на недоліках правового регулювання особистого сервітуту за законодавством України. Так, при безумовній недостатності для цього ст. 405 ЦК постає питання про те, наскільки український особистий сервітут відповідає загальному його розумінню як довічного речового права особи. Або можна поставити питання інакше: чи може власник майна припинити обмеження свого права раніш, ніж воно припиниться зі смертю управомоченої особи?

З огляду на різні підстави виникнення особистих сервітутів їх припинення також може наставати з різних підстав. Однак останнє відіб’ється на баченні їхнього довічного характеру.

Так, за загальним підходом, у разі встановлення особистого сервітуту на користь особи за волею власника майна (наприклад, у заповіті) сервітутне право такої особи є довічним. Власник же майна, який набув його у спадщину, за своєю волею не може припинити це сервітутне обмеження свого права власності.

Про таке однозначно стверджувати навряд чи можна, коли особистий сервітут виникає з сімейних стосунків (у другого з подружжя, дітей не майно батьків). Тобто якщо сервітутне право має друге з подружжя, чи набуло воно його довічно? Чіткої відповіді на це питання закон не дає. Якщо вважати всі особисті сервітути довічними, то друге подружжя набуває прав користування чужим майном назавжди, безвідносно до того, чи залишаються вони у шлюбних стосунках. Навпаки, якщо довічність не являє собою характерну рису особистого сервітуту, то у разі припинення шлюбу такий сервітут може також вважатися припиненим. В останньому випадку носій сервітутного права залишається незахищеним, а його право пов’язано передусім з його статусом подружжя, а не ним як особистістю. З іншого боку, можна заперечити, що це обмеження права власності існує у вигляді права не будь-якої особи, а лише членів сім’ї власника житла. З припиненням сімейних стосунків (розірванням шлюбу) відпадає і підстава для особистого сервітуту. Таке бачення не виключається, а навпаки, підтверджується п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК, в якому вказується як підстава припинення сервітуту припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту. Такою обставиною і є шлюб з власником.

Однак і подібний підхід є небезперечним з таких підстав. По-перше, члени сім’ї та подружжя – поняття не тотожні. Згідно з ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України (далі – СК) [173] [273] сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. По-друге, визначальним для встановлення особистого сервітуту членів сім’ї є їх спільне проживання з власником житла. Однак подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв'язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім'ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. По-третє, у ст. 74 СК [173] передбачаються майнові права жінки та чоловіка, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі. Такі особи хоча й не йменуються подружжям, а їх союз не є шлюбом і не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя (ст. 21 СК [173]), однак ч. 4 ст. 3 СК [173] не виключає можливості їх бачення як сім'ї. Принаймні це не суперечить моральним засадам суспільства, більш того, майнові відносини між цими особами піддаються правовому регулюванню. І якщо це так, то створення сім'ї без реєстрації шлюбу можливо, а відтак можливим є й розгляд чоловіка або жінки, хто відповідно проживає з власником житла, членом сім'ї власника. У разі народження у цих осіб дитини вона також буде членом сім'ї із відповідними майновими правами, в тому числі сервітутними. По-четверте, правове становище подружжя, між якими припинено шлюб, та чоловіка і жінки, які припинили фактичні шлюбні стосунки між собою і залишились проживати разом, не може бути принципово відмінним. Якщо припустити, що припинення шлюбу є тією обставиною, яка є підставою припинення особистого сервітуту (права користування одного з колишнього подружжя житлом власника-другого подружжя), то буде несправедливим, щоб припинення фактичних сімейних відносин між чоловіком та жінкою з продовженням проживати разом не потягло за собою припинення особистого сервітуту в одного з них. По-п’яте, у будь-якому випадку припинення сімейних відносин між чоловіком та жінкою не може тягнути за собою припинення особистого сервітуту у дітей. Тим більш, коли місце проживання дитини визначається за тим з подружжя, яке не є власником житла, а має намір продовжити проживати разом із дитиною у житлі, яке належить власнику.

Внаслідок висловлених міркувань слід вказати на необхідність внесення змін до ч. 1 ст. 405 ЦК, виклавши її у такій редакції: «Члени сім'ї власника житла та колишні члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають довічне право на користування цим житлом відповідно до закону, якщо інше не передбачено договором між ними».

Позначення на «припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту» має стосуватися лише земельних сервітутів, внаслідок чого п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК слід доповнити словом «земельного».

Особистий сервітут належить саме певній особі і не пов’язаний з особою власника. Власник житла наявністю особистого сервітуту обмежується у праві користування своїм житлом, бо вимушений терпіти суб’єктів сервітутного права, визначивши їм житлове приміщення, яке вони мають право займати (абз. 2 ч.1 ст. 405 ЦК). Проте власник житла не обмежується у праві розпоряджання ним та укладення договору застави, предметом якої є таке житло. Ці випадки також не врегульовані у законодавстві України, чим порушуються права носіїв сервітутних прав на користування житлом.

Стаття 40 ЗУ «Про іпотеку» [77] [274] передбачає як підставу для виселення всіх мешканців із житла звернення стягнення на передане в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення. При цьому встановлюється виняток лише для наймачів та членів їх сімей. Таке становище є неправомірним позбавленням носіїв особистих сервітутів їх прав. При такому підході більш захищеними є особи, які знаходяться у договірних стосунках з власником житла (наймачі), у той час коли суб’єкти інших речових прав позбавлені будь-якого захисту. Це слід усунути доповненням ч. 1 ст. 40 ЗУ «Про іпотеку» [77] вказівкою й на членів сім’ї власника житла та інших суб’єктів особистих сервітутів. Цю статтю також слід доповнити частиною такого змісту: «Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах особистого сервітуту, не підлягають виселенню».

Частину 3 ст. 109 Житлового кодексу України (далі – ЖК) [54] [275] також слід доповнити і викласти перше речення таким чином: «Звернення стягнення на передане в іпотеку житло є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом, зокрема, тих, на користь яких було встановлено особистий сервітут».

Отже, суб’єкти особистих сервітутів не можуть позбавлятися своїх речових прав на користування житлом ані законом, ані рішенням суду, ані власником. Підставами припинення обмеження особистим сервітутом права власності може бути передусім бажання самого суб’єкта особистого сервітуту, а також позначені у п.п. 1,2,5,6 ч. 1 ст. 406 ЦК обставини.

З цього приводу слід навести такий приклад, коли члени сім’ї позбавлялися своїх прав на користування житлом волею власника цього житла. Гр-н А. уклав договір застави, предметом якої був житловий будинок, котрий належав йому на праві власності. В цьому будинку проживали також його дружина і син. В умовах договору застави вказувалося, що у разі неповернення кредиту в установлений строк гр-н А. разом із членами своєї сім’ї зобов’язується звільнити житловий будинок. Саме так і сталося – гр-н А. не повернув кредиту, і банк вимагав від його дружини та сина звільнити будинок для його реалізації. Дружина заперечувала, позначаючи на те, що вона не давала такого зобов’язання, а зобов’язування за неї від її імені чоловіком є неправомірним, оскільки вона не уповноважувала його на це. Крім того, такий договір укладений не в інтересах її малолітнього сина, який тим самим позбавляється права на житло. Цим порушується ст. 48 ЦК УРСР (нині ч. 6 ст. 203 ЦК), що робить такий договір недійсним. Суд сприйняв доводи відповідачки та в позові гр-ну А. відмовив [11] [276].

За відсутністю до 1 січня 2004 р. законодавчого регулювання сервітутних прав (особистого сервітуту) подібні спори щодо виселення членів сім’ї власника житла судовою практикою вирішувалися з огляду на забезпечення права власності, яке має пріоритет. Так, позовні вимоги нового власника, який придбавав житло, в якому проживали члені сім’ї колишнього власника, формулювалися таким чином: про усунення перешкод у користуванні житловим приміщенням та виселення з відчуженої квартири (житлового будинку). Як правило, ці позовні вимоги судами задовольнялися. Неоднозначність розуміння прав членів сім’ї на житло в цих випадках викликала необхідність звернення до Конституційного Суду України за наданням офіційного тлумачення. Однак у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням гр-на В.І. Багрія щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 47 Конституції України, частини третьої статті 9, статті 157 ЖК, частини другої статті 48, статті 49 Закону України «Про власність» [63] було відмовлено (справа N 2-22/2002 [11] [277]).

З метою запобігання порушень прав та інтересів заставодержателя слід одночасно внести зміни до ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про іпотеку» [77] [278], виклавши перше речення у такій редакції: «Іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі про особисті сервітути та інші права, що не зареєстровані в установленому законом порядку». В п. 2 ч. 2 ст. 4 цього ж Закону слід внести доповнення, виклавши його в такій редакції: « 2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, в тому числі відомості про особисті сервітути».

Слід вказати також на недосконалість ст. 402 ЦК, якою регулюються підстави встановлення сервітуту. Крім позначення на те, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду, в ній зазначається лише на державну реєстрацію договору про встановлення земельного сервітуту. Враховуючи те, що згідно з ст. 210 ЦК правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом, а вимоги закону щодо державної реєстрації особистих сервітутів відсутні, виходить, що такі істотні обмеження права власності можуть бути невідомі іншим особам, які вступають у відносини з власником майна. Тоді залишається лише покладатися на добросовісність власника і додержання ним правил про попередження про права інших осіб на його майно у разі укладення договорів про відчуження або заставу (іпотеку). Навряд чи такий підхід можна вважати досконалим, бо порушення власником цього припису негативно відіб’ється як на носіях сервітутних прав, яких будуть намагатися виселити з житла, так і на правах третіх осіб (заставодержателя, покупця), які, безумовно, будуть зацікавлені у звільненні суб’єктами сервітутних прав приміщень, якими вони користуються.

Для запобігання таких наслідків в інтересах цього кола осіб слід передбачити в законі необхідність внесення запису до реєстру прав на нерухомість про особисті сервітути. Це має бути у разі, якщо особисті сервітути встановлюються в заповіті, договорі, рішенні суду або у випадках виникнення цих прав внаслідок настання передбачених в законі юридичних фактів (вступ до шлюбу, народження дитини тощо).

При прийнятті спадщини і переданні спадкоємцем, який набув права власності на житло в користування зазначеним в заповіті особам має бути зроблений відповідний запис до державного реєстру. Це слід вмінити в обов’язок і спадкоємцю, і передусім нотаріусу, який видаватиме свідоцтво про право на спадщину. Для цього потребують змін закони України «Про нотаріат» та «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [82; 68] [279] [280].

Пропонуємо ст. 34 ЗУ «Про нотаріат» [82] доповнити п. 22 такого змісту:

« 22) вживаються заходи щодо внесення до державного реєстру прав на нерухомість відомостей про обтяження нерухомого майна, що стали відомими нотаріусу при посвідченні договорів, видачі свідоцтва про право на спадщину та з інших підстав».

Пропонуємо ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] викласти у такій редакції:

« 1. Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно проводиться на підставі заяви правоволодільця (правонабувача), сторін (сторони) правочину, за яким виникло речове право, уповноважених ними (нею) осіб або нотаріуса».

Звертає на себе увагу й те, що приписи п. 2 ч.1 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] щодо обов'язковості державної реєстрації речових прав на чуже нерухоме майно не забезпечуються ст. 19 цього ж Закону, якою встановлюється перелік документів для державної реєстрації прав на нерухоме майно, що не містить абсолютно ніяких підстав для внесення до реєстру відомостей про такі права. Дійсно, при вселенні членів сім’ї із набуттям ними особистих сервітутів на житло, при передачі житла в користування за заповідальним відказом та з інших підстав ніяких документів при цьому не укладається і тому нічого подавати для державної реєстрації. Таке становище слід негайно усунути і позначити у ст. 19 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] на проведення такої на підставі:

заяви нотаріуса, який видав свідоцтво про право на спадщину, обтяжену особистим сервітутом;

договору між членами сім’ї про встановлення особистого сервітуту на користь певних осіб, а у відсутності такого;

заяви члена сім’ї при наявності реєстрації із позначенням його місця проживання у житловому приміщенні, яке належить на праві власності іншій особі, та згоди власника житлового приміщення на це.

При встановленні особистого сервітуту рішенням суду воно має бути також передане для внесення відповідного запису до реєстру.

На відміну від сервітутів суттєвої розбіжності між такими правами на чуже майно, як користування ним лише в тому або іншому відношені, а не в цілому, немає у разі встановлення на чуже майно емфітевзису, яким згідно з зі ст. 407 ЦК є право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Загальне правило емфітевзису: його носій може здійснювати із земельною ділянкою будь-які операції, не погіршуючи її [228] [281]. Це право наближається до сервітутів за речовою природою, а до орендних відносин – за можливістю користування всім чужим майном, а не лише у певному відношенні.

Проте існують і суттєві розбіжності між емфітевзисом та сервітутами як видами прав на чужі речі. Вони істотно розрізняються, по-перше, за характером відносин: емфітевзис обтяжує безпосередньо не ділянку, а обмежує відповідне право власника на неї. Його реалізація не пов’язана з певною особою (як в особистих сервітутах) або ж з конкретним майном (як у земельних сервітутах), а здійснюється будь-яким суб'єктом, який волею власника або колишнього емфітевти наділений відповідним титулом, оскільки емфітевзис є відчужуваним і таким, що передається в спадщину. По-друге, емфітевзис за обсягом правомочностей є досить широким правом, його носій здатний використовувати земельну ділянку для будь-яких сільськогосподарських потреб, тоді як сервітут надає вузьку, обмежену можливість, пов’язану з обов'язком не змінювати господарського призначення земельної ділянки. По-третє, емфітевзис обмежує право користування земельною ділянкою, що призначена виключно для сільськогосподарських потреб (наприклад, вирощування посівних культур, пристосування земельної ділянки для пасовища і т.под.), а земельний сервітут обмежує право користування земельною ділянкою, що призначена для різнобічного використання (наприклад, право проходу, проїзду тощо) [53] [282] . По-четверте, емфітевт здатний цілком усувати власника майна від користування ним, тоді як при сервітуті останній продовжує здійснювати власні правомочності, але рахуючись з правом сервітуарія [137] [283] .

Суперфіцій - це право користування земельною ділянкою для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель, надане власником земельної ділянки іншій особі (ст. 413 ЦК). Отже, характерною рисою суперфіція також є його призначення. До цього слід додати, що суперфіцій має речовий характер (обмежене право користування чужим майном), а будинки і спорудження, побудовані суперфіціариєм, належать йому на праві власності. Фізичне знищення спорудження або істотне його руйнування, що унеможливлює його використання відповідно до цільового призначення, не приводить до знищення суперфіціарного права, оскільки будівля виступає самостійним видом нерухомості, а не приналежністю землі. Відтак, забудова землі, що знаходиться в постійному користуванні, дасть змогу спадкоємцям забудовника придбати не тільки право власності на цю нерухомість, а й відповідне право спадкодавця на земельну ділянку [115] [284].

Існує думка, згідно з якою впровадження зазначених речових прав (емфітевзису та суперфіцію) є недоцільним, оскільки всі суспільні відносини, пов’язані з передачею власником своєї земельної ділянки в користування для сільськогосподарських потреб, можуть бути врегульовані укладанням договору про оренду землі. Порівняно з емфітевзисом і суперфіцієм цей договір є простим і практичним правовим механізмом передачі прав користування землею [141] [285]. Для забудови також немає необхідності у встановленні суперфіцію.

Проте з такою позицією важко погодитися, оскільки зазначені права, незважаючи на їх схожість з орендними, тим не менш істотно відрізняються від останніх, надаючи їх носіям більше прав, ніж орендарям, а власнику – більше обмежень.

За своїм соціально-економічним призначенням і правовим змістом емфітевзис і суперфіцій є правами, схожими з правом оренди землі. Як емфітевзис та суперфіцій, так і орендні права мають стійкий характер, не залежать від суб'єктного складу даних відносин, тобто зберігаються при переході права власності на земельну ділянку до інших осіб. Основні відмінності між ними полягають у тому, що перші можуть установлюватися на невизначений строк і відчужуватися на підставі цивільно-правових правочинів. Як вказував О.А. Підопригора, емфітевзис – це довгодіюче, відчужуване і таке, що переходить у спадщину, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб [147] [286] .

Здатність до відчуження цих речових прав означає, що вони можуть бути предметом правочинів і передаватися іншій особі. Однак це стосується лише відносин між носієм цих прав (їх відчужувачем) та їх набувачем. Що стосується власника земельної ділянки, то зберігається той характер відносин, який мав місце при їх встановленні. Слід звернути увагу й на те, що відчужується саме речове право користування, а не право власності на земельну ділянку. При цьому носії цих речових прав зобов'язані повідомити власника земельної ділянки про їх рішення щодо відчуження своїх прав. Як відзначав О.А. Підопригора, власник землі має переважне право перед іншими на викуп права користування нею. Якщо власник землі відмовиться від свого права викупу, то суб’єкт іншого речового права має право відчужити право користування будь-якій третій особі [148] [287]. Переважне право на придбання емфітевзису або суперфіцію власник земельної ділянки має лише у разі їх відчуження на оплатних засадах.

Той факт, що предметом відчуження є не земельна ділянка як річ, а право користування нею, зумовлюється тим, що об’єктом прав землекористувача при суперфіції та емфітевзисі також є не земельна ділянка, а майнове право – користування чужим майном. Тому в оренду це право не може бути передане, тобто суб’єкти цих речових прав (суперфіцію та емфітевзису) позбавлені можливості передати земельну ділянку, якою вони користуються, в оренду. Цим зазначені права користування також відрізняються від користування на праві оренди.

Таким чином, обмеження права власності у випадках встановлення емфітевзису або суперфіцію може припинитися у вкрай рідких випадках і не за волею власника земельної ділянки. Суперфіцій же вдвічі обмежує право власника земельної ділянки, по-перше, тим, що виникає інше речове право (суперфіцій); по-друге, внаслідок реалізації права на забудову виникає право власності на цей об’єкт нерухомості у суб’єкта іншого речового права. Тобто один і той самий суб’єкт відносно різних об’єктів, однак пов’язаних між собою, виступає носієм різних речових прав, обидва які обмежують право власності на земельну ділянку.

З іншого ж боку, при емфітевзисі власник практично позбавляється можливості користуватися своєю земельною ділянкою і не має права перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав (ч. 3 ст. 409 ЦК). При суперфіції ж власник зберігає не тільки право розпоряджання своєю земельною ділянкою, а і право володіння, і право користування нею. Проте ці правомочності він може здійснювати лише в обсязі, встановленому договором із землекористувачем (ч. 2 ст. 414 ЦК). Тобто в цьому власник земельної ділянки терпить менше обмежень, ніж при емфітевзисі.

Більшим буде й обсяг компенсацій, виплачуваних власнику суб’єктом сервітуту, ніж суб’єктом емфітевзису. Якщо власник земельної ділянки в обох випадках має право на одержання плати за користування нею, то при встановленні суперфіцію він може одержувати і частку від доходу землекористувача, якщо це передбачено договором (ч. 1 ст. 414 ЦК).

Наступним обмеженням права власності є встановлення довірчої власності на річ внаслідок укладення договору управління чужим майном (ст. 1029 ЦК, розділ V ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [78] [288]) або з інших підстав. Оскільки тематика довірчої власності та довірчого управління є складною і потребує окремого дослідження, до того ж останнім часом їй приділялося багато уваги в працях науковців [26;178; 179; 125; 128; 126; 138; 29 та ін.] [289] [290] [291] [292] [293] [294] [295] [296] , зазначимо лише на головне, в чому має потребу ця робота.

Якщо підставою виникнення права довірчої власності є договір управління майном, між управителем і установником управління встановлюються зобов’язальні правовідносини та з’являються речові відносини – право довірчої власності. Незважаючи на всі вагомі аргументи «за» та «проти» права довірчої власності в Україні, беззаперечним є той факт, що вона для права України є нетиповою правовою конструкцією, якою охоплюються одночасно як зобов’язальні, так і речові відносини. Внаслідок цього постали суттєві проблеми стосовно того, чи сторони договору управління майном залишаються між собою в зобов’язальних правовідносинах, чи з укладенням цього договору відносини між ними піддаються регулюванню нормами про речові права. Тому слушним є зауваження І.В. Спасибо-Фатєєвої про можливість моделювання кількох конструкцій цих правовідносин [216; 218] [297] [298].

Перша: договірні правовідносини, в яких перебувають сторони договору управління майном. У такому разі право довірчої власності не виникає і сторони знаходяться лише в зобов’язальних правовідносинах. Друга: договір управління майном є підставою переходу права власності на майно від установника управління майном до набувача (довірчого власника), після чого цей договір припиняється і виникають речові відносини – відносини довірчої власності. Третя: речові відносини (довірчої власності) існують паралельно з зобов’язальними відносинами (довірчого управління). Якщо обрати третій шлях, то відбувається змішування речових та зобов’язальних правовідносин, що також має місце при емфітевзисі та суперфіції, встановлюваних договором і регульованих ним. Тобто проблема дуалізму цих відносин залишається, однак з позиції нашої проблематики зазначимо, що в такому разі обмеження права власності встановленням довірчої власності будуть схожими з обмеженнями при існуванні інших речових прав.

Серед способів забезпечення зобов'язань важливе місце посідає притримання. Найбільш точне визначення поняття притримання навів С.В. Сарбаш, який позначив його як специфічний спосіб забезпечення виконання зобов'язань, що являє собою односторонній правочин, відповідно до якого особа, що володіє чужою річчю - ретентор, має право не видавати її іншій особі, якщо ретентор поніс витрати, збитки, не одержав оплати або має вимогу до боржника, що виникла з зобов'язання, сторони якого діють як підприємці, і може задовольнити свої вимоги з вартості речі за правилами, встановленим для застави, якщо його вимоги не будуть погашені [169] [299].

Стаття 594 ЦК закріплює, що вимоги кредитора задовольняються з вартості речі в обсязі і порядку, передбаченими для задоволення вимог, забезпечених заставою. Звідси можна зробити висновок, про те що право кредитора на річ є правом речовим, яке має назву «притримання». При цьому можна провести аналогію із заставою, де назви забезпечувального способу і речового права поєднуються і втілюються в один термін. При притриманні, як і при заставі, кредитор має право вимагати задоволення за рахунок притримуваного майна; як і при заставі, притримання слідує за річчю, обтяжуючи її; права кредитора, що притримує річ, реалізуються так само, як і права заставодержателя, на тих же правових підставах. Однак на відміну від застави, встановлюваної спеціальним правочином сторін звичайно в момент виникнення основного зобов'язання, необхідність застосування притримання може з'явитися у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язання, незалежно від наявності умов про притримання в основному або додатковому договорі. У заставному зобов'язанні вже в момент його здійснення фіксується певне майно, за рахунок якого при необхідності задовольнятиметися основна вимога. Майно, обтяжене заставою, може залишатися в заставодавця, а може передаватися заставодержателеві. При притриманні ж річ у всіх випадках знаходиться в кредитора, причому не в зв'язку з укладенням забезпечувального зобов'язання.

Права ретентора полягають в основному в можливості притримувати річ, тобто здійснювати дії, спрямовані на фізичне збереження володіння річчю від переходу її до боржника [169] [300], тобто у нього наявні всі правомочності власника по захисту свого володіння річчю, аж до застосування фізичної сили, у рамках, однак, необхідної оборони. Останнє дає змогу говорити про те, що ретентор у цьому розумінні здійснює самозахист свого права притримання. Будь-які недобросовісні і несумлінні дії кредитора, спрямовані на заволодіння річчю поза волею боржника, не можуть служити підставою для законного притримання. Річ повинна надійти ретентору на законних підставах і за згодою боржника. Якщо річ вибула у власника поза його волею, викрадена або загублена, ретентор не має права здійснювати притримання, тоді як власник, навпаки, має право вимагати таке майно в будь-якої особи.

Говорячи про право притримання, головною його правомочністю є право володіння - право фізичного тримання речі. Тобто можна стверджувати, що в даному разі йдеться про право володіння, оскільки саме за допомогою його і здійснюється притримання. Якщо ретентор є добросовісною особою (що, як правило, презюмується в цивільному праві), яка виконала свої зобов’язання належним чином, то надання їй можливості притримувати чужу річ забезпечує належне виконання другої сторони зобов’язання – власника цієї речі. Крім того, задовольнивши вимоги ретентора, що випливають з договору, укладеного між ними, власник не втрачає свого права вимоги.