АДМИНИСТРАТИВНОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ В СФЕРЕ ОХРАНЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

2.2 АДМИНИСТРАТИВНОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ В СФЕРЕ ОХРАНЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Частью 1 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В подп. «а» постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5[24] разъяснено, что административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования по делам в сфере нарушения авторских прав должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Как указал Пленум ВС РФ[25], не являются административным расследованием процессуальные действия, совершенные в соответствии с нормами УПК РФ в рамках предварительного расследования по уголовному делу, возбужденному в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, и впоследствии прекращенному.

Порядок проведения экспертизы по делу об административном правонарушении установлен ст. 26.4 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы обязательное для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. Это в полной мере относится к административному расследованию по делам о нарушении авторских прав. Назначение экспертизы в данном случае обязательно с целью установления признаков контрафактной и фальсифицированной продукции[26].

В соответствии с ч. 2 ст. 26.4 КоАП РФ в определении о назначении экспертизы при административном правонарушении в сфере охраны авторских прав указываются:

1) основания для назначения экспертизы;

2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении о назначении экспертизы при административном правонарушении в сфере охраны авторских прав должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В части 3 ст. 26.4 КоАП РФ закреплено, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Как установлено ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ до направления определения, в рассматриваемом случае определения о назначении экспертизы при административном правонарушении в сфере охраны авторских прав, для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело о нарушении авторского права, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу о данном административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе.:

- право заявлять отвод эксперту;

- право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц;

- право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Согласно ч. 5 ст. 26.4 КоАП РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта, как установлено ч. 5 ст. 26.4 КоАП РФ, должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, в нашем случае исследования аудио – видозаписей, авторских литературных работ, и т.д., их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

В соответствии с ч. 6 ст. 26.4 КоАП РФ заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении в сфере охраны авторских прав, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве определяет Федеральный закон от 31 мая 2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»[27], о чем и указано в его преамбуле. Там же указано, что производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Приказом Минюста России от 20 декабря 2002г. № 347[28]утверждена Инструкция по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации.

По мнению Министерства Антимонопольной Политики России, выраженному в подп. «а» п. 3 письма от 18 октября 2002 г. № СД/15395 «О разъяснении отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»[29], к упомянутым в ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ «иным процессуальным действиям», помимо проведения экспертизы, проведение которых требует значительных временных затрат, могут быть отнесены, в частности:

- взятие проб и образцов (ст. 26.5 КоАП РФ);

- направление поручений и запросов по делу об административном правонарушении (ст. 26.9 КоАП РФ);

- истребование сведений (ст. 26.10 КоАП РФ);

- осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП РФ).

Согласно ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении в сфере защиты авторских прав и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором – в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного нарушения авторских прав.

В части 3 ст. 28.7 КоАП РФ установлены требования к содержанию определения о возбуждении дела об административном правонарушении. Так, согласно ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении, в том числе административном правонарушении в области охраны авторских прав, указываются:

- дата и место составления определения;

- должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение;

- повод для возбуждения дела об административном правонарушении;

- данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

В пункте 5 письма ГТК России от 24 марта 2003г. № 17-12/12422 «О некоторых вопросах применения отдельных положений разделов I и IV КоАП РФ» разъяснялось, что положения ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ не содержат обязательного требования об указании в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования сведений о лице, совершившем противоправные действия (бездействие). Свою позицию ГТК России обосновал следующим: дело возбуждается по факту совершения административного правонарушения, при этом правонарушитель может быть и неизвестен на момент возбуждения дела; данное суждение подтверждается также отсутствием у должностного лица, уполномоченного выносить указанное определение, обязанности вручать его копию лицу, в отношении которого возбуждено дело. Думается, данное положение применимо и к административным правонарушениям в сфере охраны авторских прав[30].

В соответствии с ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. В нашем случае это может быть подпольный цех по нелегальному изготовлению пиратской продукции, такое изготовление возможно и в домашних условиях, с применением специальной техники и оборудования, незарегистрированные в установленном порядке издательства, выпускающие литературный плагиат и т.д.

Частью 4 ст. 28.7 КоАП РФ, положения которой должны учитываться и при установлении факта административного нарушения авторского права, установлено, что административное расследование проводится:

- по делу об административном правонарушении, возбужденному должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, – указанным должностным лицом;

- по решению начальника органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя – другим должностным лицом этого органа, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Сроки проведения административного расследования, в том числе по административному правонарушению в области охраны авторских прав, установлены в ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ:

- по общему правилу срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении;

- в исключительных случаях срок проведения административного расследования по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

В соответствии с ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования, в частности и при административном правонарушении, касающимся авторских прав:

- либо составляется протокол об административном правонарушении;

- либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Таким образом, дело об административном правонарушении в области охраны авторских прав считается возбужденным с момента составления протокола о его совершении либо первого протокола о применении мер процессуального обеспечения или вынесении прокурором постановления о возбуждении административного производства.

Как отмечает О.А. Дворянкин, протокол об административном нарушении авторского права – процессуальный документ, свидетельствующий о совершении данного противоправного деяния (конечно, предположительно). Его составляют уполномоченные должностные лица – представители тех органов, которые правомочны рассматривать дела об административных правонарушениях (контрольно-надзорные органы, дознаватель и т.п.). Их перечень содержится в ст. 28.3. КоАП РФ Протокол составляется сразу же после выявления факта совершения административного правонарушения в сфере охраны авторских прав. Если же требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, в том числе данных о личности или сведений о юридическом лице, протокол составляется в течение двух суток с момента выявления данного правонарушения.[31]

Затем протокол направляется судье, органу (должностному лицу), уполномоченному рассматривать дело о нарушении авторского права, в течение суток с момента его составления. Если правонарушение в области охраны авторских прав влечет за собой административный арест, протокол передается судье немедленно после его составления.

В случаях когда после выявления административного нарушения авторских прав возникает потребность в осуществлении экспертизы или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, проводится административное расследование, являющееся самостоятельной стадией производства. Оно проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Его срок не может превышать один месяц с момента возбуждения дела. В исключительных случаях вышестоящими должностными лицами этот срок может быть продлен на срок не более одного месяца, а по делам о нарушении таможенных правил – до шести месяцев.1

При процедуре привлечения к административной ответственности лиц, виновных в нарушении авторских и смежных прав, следует учитывать, что часто такого рода правонарушения сопряжены с нарушениями законодательства в области защиты прав потребителей, с обманом потребителей. Так, недобросовестные продавцы, обладающие одним или несколькими экземплярами лицензионных версий программных продуктов, устанавливают их на большее число реализуемых персональных компьютеров, чем это предусмотрено и оговорено производителем, используя программы, модифицированные путем взлома систем защиты от копирования. Покупатель не ставится об этом в известность и, не получая услуг, предусмотренных лицензионной поставкой, оплачивает их, приобретая ЭВМ с предустановленными нелицензионными программами, которые фактически включаются в стоимость самой ЭВМ. В данном случае нарушается одно из важнейших прав потребителя – право на получение товаров, результатов работ и услуг надлежащего качества. При проведении контрольной закупки целесообразно фиксировать не только факт нарушения авторских прав, но и факт нарушения законодательства о защите прав потребителей, ссылаясь на конкретные статьи закона о защите прав потребителей. Это позволит инициировать процедуру административного расследования сроком до двух месяцев (п. 5 ст. 28.7 Кодекса), которого достаточно для проведения экспертных исследований, необходимых по делу.

По окончании расследования по делам об административном правонарушении в области охраны авторских прав составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела.1