Розвиток законодавства про державні закупівлі в Україні

2.3 Розвиток законодавства про державні закупівлі в Україні

Закон України від 22.02.2000 р. №1490-III «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» встановив нові на той момент правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів. До цього процедура державних закупівель регулювалася постановами Кабміну, основною з яких була Постанова Кабінету Міністрів від 28.06.97 р. №694 «Про організацію та проведення торгів (тендерів) у сфері державних закупівель товарів (робіт, послуг)», які Кабінет Міністрів України активно змінював. Треба зазначити, що Закон про закупівлю написаний на підставі Постанови про закупівлі.

Оскільки Закон «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» став першим законодавчим актом в даній сфері і вніс нові правила регулювання, вважаю за доцільне порівняти його з Постановою, що регулювала ці правовідносини до цього. Аналізуючи будівельні роботи, використаємо Постанову Кабінету Міністрів України від 01.09.98 р. №1369 «Про проведення торгів (тендерів) у будівництві».

По-перше, Законом про закупівлю дається визначення вітчизняного виробника і передбачені преференційні поправки до ціни закупівлі. Вітчизняним виробником вважається суб'єкт підприємництва – резидент, який здійснює виробництво товарів, виконує роботи чи надає послуги на території України. Преференційна поправка – це відсоток, на який ціна продукції вітчизняного виробника може перевищувати найвигіднішу серед поданих пропозицій.

Замовник надає перевагу тендерній пропозиції, поданій вітчизняним виробником, шляхом застосування преференційної поправки у розмірі 10% до її ціни або обмежує участь у процедурі закупівлі виключно вітчизняними виробниками у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за умови, що очікувана вартість предмета закупівлі не перевищує суму, еквівалентну: для товарів – 200 тис. євро; для послуг – 300 тис. євро; для робіт – 4 млн. євро.

Преференційна поправка до ціни тендерної пропозиції, поданої підприємствами Українського товариства сліпих, Українського товариства глухих, Спілки організацій інвалідів України та підприємствами України, працівниками яких є особи, що відбувають покарання в місцях позбавлення волі, незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі, становить 15% ціни тендерної пропозиції навіть за умови участі у процедурі закупівлі лише вітчизняних виробників. Тому зараз спільні підприємства з організаціями інвалідів отримують додатковий поштовх для розвитку власного бізнесу.

Раніше, відповідно до абзацу четвертого пункту 41 Постанови про закупівлі, преференційну поправку у розмірі 15% отримували всі українські товаровиробники незалежно від обсягів закупівлі. Таким чином, основна частина вітчизняних виробників втратила 5% преференційної поправки й отримала обмеження її застосування залежно від суми закупівель.

По-друге, застосування Постанови про закупівлі було обов'язковим при закупівлі товарів (робіт, послуг) за рахунок коштів державного бюджету або іноземних кредитів, що залучаються під гарантії Кабінету Міністрів України, якщо вартість таких закупівель дорівнювала або перевищувала 10 тис. грн. Закон про закупівлю не передбачає тендера у разі закупівлі, очікувана вартість якої або частка державних коштів у якій не перевищує суму, еквівалентну 10 тис. євро (для робіт – 40 тис. євро). Тендери у будівництві проводилися у разі вартості робіт від 200 тис. грн. Тобто для будівництва мінімальні ціни тендерів фактично не змінилися.

Згідно з пунктом 7 Постанови про закупівлі, якщо очікувана вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує суму, еквівалентну $100 тис., – передбачалася публікація, окрім «Вісника державних закупівель», також в іноземній пресі, зокрема в технічних журналах, які розповсюджуються за міжнародними каталогами. У разі потреби замовник торгів міг також дати оголошення про їх проведення по радіо, телебаченню або у мережі електронного зв'язку. Тепер ці суми також збільшено до сум, передбачених для преференційних ставок: для товарів – 200 тис. євро; для послуг – 300 тис. євро; для робіт – 4 млн. євро.

Для будівництва передбачалася обов'язкова публікація в офіційних міжнародних виданнях, якщо очікувана вартість замовлення перевищувала $1 млн.

По-третє, чітко визначено, що закупівля може здійснюватися лише шляхом таких п'яти процедур:

відкритих торгів;

торгів з обмеженою участю;

двоступеневих торгів;

запиту цінових пропозицій (котирувань);

закупівлі в одного постачальника (виконавця).

Серед них фактично новою є лише процедура двоступеневих торгів (деякі випадки колишньої процедури конкурентних переговорів стали складовою частиною двоступеневих торгів). Всі інші прямо або непрямо вже використовуються у державних закупівлях.

По-четверте, визнано, що основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги (частина перша статті 14 Закону про закупівлю). Раніше застосування процедури торгів залежало від суми закупівель і рішення замовника (пункти 22,23 Постанови про закупівлі). І лише закупівлі послуг завжди здійснювалися шляхом процедури відкритих торгів (пункт 25 Постанови про закупівлі).

По-п'яте, спрощено оформлення документації. Якщо раніше замовник (тендерний комітет) затверджував свої рішення в МЗЕЗ торзі, то тепер його треба лише повідомляти про здійснені процедури. Раніше існувала процедура державної реєстрації торгів з отриманням відповідного свідоцтва.

По-шосте, можливим є зростання плати за тендерну документацію. Раніше, відповідно до пункту 29 Постанови про закупівлі, плата за тендерну документацію повинна була відображати тільки витрати, безпосередньо пов'язані з їх підготовкою, друкуванням та відправленням постачальнику (підрядчику). Закон про закупівлю обмеження вартості тендерної документації не містить, а плата за тендерну документацію не повертається.

По-сьоме, зменшилася нижня межа застосування тендерного забезпечення, яке гарантує участь постачальника в тендері. Раніше, відповідно до пункту 15 Постанови про закупівлі, при здійсненні закупівель, вартість яких дорівнювала або перевищувала $100 тис., замовник мав право вимагати тендерного забезпечення від усіх постачальників у розмірі до 5% очікуваної ціни договору. Тепер, відповідно до частини другої статті 23 Закону про закупівлю, для робіт розмір тендерного забезпечення – до 1%, для товарів та послуг – до 5%.

По-восьме, раніше, відповідно до пункту 47 Постанови про закупівлі, повідомлення про акцепт тендерної пропозиції повинно було надсилатися протягом 3 днів з дня визначення торгів. Тепер таке повідомлення, відповідно до частини другої статті 29 Закону про закупівлю, повинно надсилатися протягом 5 календарних днів (імовірно, для страхування за наявності вихідних днів).

По-дев'яте, лібералізована участь у процедурі запиту цінових пропозицій (котирувань). Якщо раніше така процедура використовувалася, відповідно до пункту 61–1 Постанови про закупівлі, при очікуваній вартості закупівель від 10 до 70 тис. грн., то тепер, відповідно до статті 32 Закону про закупівлю, така процедура застосовується за умови вартості закупівлі, меншої за 10 тис. євро (для робіт – 40 тис. євро). Таким чином, якщо державній організації треба закупити товар на суму навіть 1 грн., вона повинна отримати цінові котирування від 3 постачальників. Така процедура ускладнить життя державним установам, але розширить ринок збуту для тих підприємців, яких раніше не допускали до забезпечення держпотреб, зменшить корупцію.

На жаль, Закон про закупівлю не містить процедури оприлюднення потреб держави на суму до 10 тис. євро, тому треба регулярно надсилати свої прайси до державних установ, які мають право на закупівлі (звісно, якщо ваш товар потенційно потрібен в цих установах, наприклад, канцтовари, папір, меблі, оргтехніка тощо).

По-десяте, скорочено термін призупинення торгів у разі подання скарги з 30 до 15 календарних днів. Раніше, відповідно до пункту 67 Постанови про закупівлі, подання скарги постачальника, у разі порушення замовником торгів процедури проведення торгів призупиняло проведення торгів до 30 календарних днів. Тепер, відповідно до частини третьої статті 37 Закону про закупівлю, термін такого зупинення скорочено до 15 календарних днів. Скорочено термін і підстави подання заяв до суду. Якщо раніше постачальники могли звертатися до суду в будь-який час проведення торгів (пункт 73 Постанови про закупівлі), то тепер, відповідно до частини десятої статті 37 Закону про закупівлю, якщо протягом 15 календарних днів з дня вирішення скарги виконавець не звернувся до суду, рішення замовника є остаточним.

По-одинадцяте, під час здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг замовник може вимагати під час підписання договору з переможцем надання забезпечення (гарантії) – до 15% – вартості товарів і послуг, а також 5% для робіт. А загалом процедура торгів суттєво не змінилася.

Слід також зазначити, що в базовому законі, прийнятому в 2000 році, було допущено певних методологічних помилок в організації роботи тендерних комітетів. Теорія закупівель передбачає розмежування функцій замовника і організатора торгів. Від замовника – структурного підрозділу, безпосередньо зацікавленого в отриманні якісних послуг, товарів, робіт, – вимагається підготовка лише технічних специфікацій. Решта процедур – від оголошення торгів до супроводу укладення контрактів замовником та моніторингу виконання контрактів, не кажучи вже про підготовку численних документів, – лежить на організаторові торгів. Якщо замовник зацікавлений у якісних товарах, послугах, роботах, незалежно навіть від їх вартості, то організатор торгів відповідає за ретельне дотримання процедур, економію коштів та мінімізацію кількості оскаржень.

Саме для уникнення конфлікту інтересів між цими функціями статус організатора торгів і замовника розділяють. За тією ж логікою, за якою несумісність функцій розпорядника коштів і касира свого часу привела до створення Державного казначейства.

Зрештою, вже в 2002 році на рівні підзаконних актів в Україні передбачалася міжвідомча координація закупівель як прообраз організатора торгів. На місцевому рівні узаконювалися єдині тендерні комітети, сфера компетенції яких поширювалася на всі закупівлі в межах бюджету.

17 березня 20006 року почали діяти нові правила і процедури, встановлені Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» та інших законодавчих актів України» №3205-IV. Вказаним Законом були внесені суттєві зміни до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», який регулював відносини у сфері державних закупівель

Однією із найбільших «новацій» введених ци законом стала заміна уповноваженого органу з питань координації державних закупівель. Якщо раніше таку функцію виконувало Міністерство економіки України (надалі – МЕУ), то з прийняттям змін до Закону функція координації державних закупівель переходить до Антимонопольного комітету України (надалі – АМКУ). Окрім «координації» державних закупівель з’являється «нагляд та контроль» за державним закупівлями.

Відповідно до ст. 3 Закону та п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.09.2000 р. №1469 «Про організаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель» у сфері державних закупівель здійснювалася лише координація державних закупівель і така функція була покладена на МЕУ, а нагляд та контроль за державними закупівлями взагалі не були законодавчо закріплені. До повноважень МЕУ відносилося, зокрема, розробка нормативно-правових актів щодо функціонування системи державних закупівель; проведення обліку закупівель шляхом збирання інформації про заплановані закупівлі та торги, що відбулися; розгляд скарг, поданих учасниками до моменту укладення договору про закупівлю; роз’яснення порядку застосування законодавства України про закупівлі; контроль за дотриманням законодавства щодо закупівель та ін.

Однак Законом в редакції від 15.12.2005 р. було запроваджено нагляд та контроль у сфері державних закупівель. Так відповідно до ст. 3 Закону в редакції від 15.12.2005 р. «Державний нагляд, контроль та координація у сфері закупівель здійснюються Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг, Рахунковою палатою, Державною контрольно-ревізійною службою України, Державним казначейством України, Міністерством аграрної політики України, спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі статистики відповідно до Закону України «Про державну статистику», правоохоронними органами в межах компетенції визначеної Конституцією України, законами України та цим Законом.» [1.ст. 3]. Таким чином в сфері державних закупівель, окрім запровадження нагляду та контролю, було значно розширено список державних органів, які повинні здійснювати координацію, нагляд та контроль у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 3–1 Закону в редакції від 15.12.2005 р. спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг став АМКУ. Наділення АМКУ координаційним функціями обґрунтовується у цій же статті − з метою реалізації основної мети Закону щодо створення конкурентного середовища у сфері закупівель.

Контроль та нагляд за державним закупівлями покликані здійснювати Державна контрольно-ревізійна служба України, Державне казначейство України, Міністерство аграрної політики України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у галузі статистки відповідно до Закону України «Про державну статистику», правоохоронні органи, а також Спеціальна контрольна комісія з питань державних закупівель, яка створюється при Рахунковій палаті України (надалі – Комісія). До речі, вказана комісія є абсолютно новим органом у цій сфері.

Таким чином у галузі державних закупівель відбулася кардинальна та навряд чи виправдана заміна уповноваженого органу з питань координації державних закупівель. При цьому повноважень у АМКУ стало менше, ніж було в МЕУ. Тому «рокировка» у сфері пововажень виглядає більше політичним кроком щодо перерозподілу повноважень, аніж дієвим реформаторським кроком. Крім того, збільшення контролюючих органів сприятиме можливостям осіб, які незадоволені результатами тендерів, оскільки тепер з’явилися альтернативи щодо звернення із скаргою. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону в редакції від 15.12.2005 р., з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника:

− замовнику;

− Комісії при Рахунковій палаті;

− до суду.

Тобто законом виділено три суб’єкти, які уповноважені здійснювати розгляд скарг щодо процедур державних закупівель. Крім цього, Законом не встановлено обов’язок скаржника звертатися зі скаргою у певному порядку. Тобто скаржник має право звернутися до будь-якого суб’єкта, уповноваженого розглядати скарги. Об’єктом оскарження не може бути вибір процедури здійснення закупівлі, застосування замовником положень ст. 6 Закону (в цій статті розкриваються положення захисту вітчизняного ринку), а також встановлення вимоги щодо нотаріального посвідчення договору.

Також даним Законом змінюється мінімальна сума для проведення прилюдних торгів вартість закупівлі товару(товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 30 тисяч гривень, а робіт – 300 тисяч гривень, у порівнянні з 10 тис. євро для товарів і послуг; 40 тис. євро – для робіт у редакції 2000 року.

Крім того, ТПУ одержала прерогативу публікувати у своєму інформаційному бюлетені обов’язкову для розміщення інформацію про держзакупівлі (безплатно). А ще – визначати список уповноважених інформаційних систем, через які будуть здійснюватися держзакупівлі.

До речі, норма закону, що зобов’язала замовників розміщувати інформацію про закупівлі в «обраних» інформаційних системах, які стягують за це плату, стала одним із ключових пунктів президентського вето, оскільки це нововведення може призвести до зловживання й монополізації інформаційного простору в сфері держзакупівель і збільшення відповідних бюджетних витрат. Після прийняття закону, як свідчать замовники, вартість послуг значно зросла.

У 2007 році були внесені нові зміни до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». Серед найважливіших новел, що були введені цим Законом вирізняються наступні:

1. Ліквідується Спеціальна контрольна комісія з питань державних закупівель при Рахунковій палаті. Замість неї створюється Міжвідомча комісія з питань державних закупівель. Дещо змінюється склад Міжвідомчої комісії порівняно зі Спеціальною контрольною комісією, а також значно розширюється коло її повноважень. Змінюється кворум, за якого засідання Комісії вважається повноважним. Деяких змін зазнав і порядок прийняття рішень Комісією.

2. Відповідно до нової редакції ч. 1 ст. 2 Закону про закупівлю цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт – 50 тисяч гривень.

3. Значно змінено список випадків, за яких не застосовуються процедури державних закупівель, передбачені Законом про закупівлі. Зокрема виключено з цього переліку послуги щодо перевезення залізничним транспортом; професійна підготовка, перепідготовка та підвищення кваліфікації робітничих кадрів у державних професійно-технічних навчальних закладах; підготовка кадрів вищими навчальними закладами I–IV рівнів акредитації. В той же час до цього переліку додано: послуги з транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами; послуги з транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподілу; послуги з транспортування інших речовин трубопровідним транспортом; послуги, закупівля яких проводиться державними банками при здійсненні ними банківських операцій відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність»; послуги з оформлення вантажних митних декларацій, які надаються Державною митною службою України; послуги з видачі сертифікатів про походження товарів; ядерне паливо, неопромінені паливні елементи (твели) для ядерних реакторів; послуги, закупівля яких здійснюється з метою забезпечення виконання державного бюджету в частині здійснення державних запозичень, обслуговування і погашення державного боргу.

4. Введено норму, за якої Замовник зобов`язаний відхилити тендерні або кваліфікаційні пропозиції у разі, якщо вони подані учасниками процедури закупівлі, які є пов`язаними особами. Пов`язана особа – особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

·  юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;

·  фізична особа або родичі фізичної особи, які здійснюють контроль над учасником;

·  посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також її родичі.

5. Введено реєстри:

·  недобросовісних учасників процедур державних закупівель, що містить відомості про учасників: які безпідставно відмовилися від підписання договору; з якими було розірвано договори у зв`язку із суттєвими порушеннями ними умов договору без наявності відповідних підстав; які вчинили несхвальні та антиконкурентні узгоджені дії, передбачені цим Законом; які порушили законодавство про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель; які надали у тендерних пропозиціях будь-яку недостовірну інформацію.

·  учасників процедур державних закупівель.

Таким чином, досить суттєвих змін зазнало законодавство в сфері державних закупівель із вступом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти» в силу.

20 березня Верховна Рада України прийняла закон, що скасовує діючий нині закон про держзакупівлі. Законом доручається Кабінету міністрів упродовж двох тижнів унести до парламенту нову редакцію закону про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Хоча достатньо складно уявити законопроект, на підготовку якого відведено всього 2 тижні.

12 лютого Рада прийняла в першому читанні законопроект про держзакупівлі, що передбачає збільшення мінімального порогу застосування процедур закупівель товарів і послуг із 20 тисяч гривень до 80 тис. гривень, для робіт – з 50 тисяч гривень до 300 тисяч гривень.

На підставі цього закону було прийнято Постанову КМУ, про яку зазначалося вище. Ця постанова набирає чинності одночасно із набранням чинності Законом України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» і діє до набрання чинності Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», розробленим відповідно до зазначеного Закону. Відповідно до Постанови функції спеціального уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель покладено на Міністерство економіки. Таким чином, під контроль Мінекономіки переходять тендери на здійснення послуг вартістю понад 100 тисяч гривень та робіт вартістю понад 300 тисяч гривень. Крім того, відповідно до Постанови, передбачено при відповідному органі влади існування контрольно-методичної ради. Ця рада є консультативно-методичним органом, яка дозволяє ефективно аналізувати процедуру, пов’язану із закупівлями, і виносити відповідні пропозиції щодо діяльності спеціального уповноваженого центрального органу виконавчої влади [15]. При цьому, передбачається запровадити безкоштовні публікації щодо держзакупівель у «Віснику державних закупівель» та державних друкованих органах, зокрема, на Інтернет-ресурсах замовників та інших засобах інформації. Також, за словами Богдана Данилишина, збільшується вартісна межа для закупівель товарів і послуг, виключаються норми щодо ведення Тематичного каталогу та реєстрів учасників процедур закупівель. Також визначено перелік випадків, на які не поширюється дія тимчасового Положення[15]. Проте основним недоліком є те, що Тимчасове положення не передбачає можливості зменшення ціни при відкритих торгах, що є абсурдним за своєю суттю. Адже в такому разі чесно виграти торги буде практично не можливо, бо у замовника з'являється можливість застосувати старий як світ трюк, щоби переміг «потрібний» учасник: ціна, яку пропонує останній, спеціально оголошується наприкінці, щоб ведучий гарантовано міг назвати цифру точно меншу, ніж у інших. Якщо ж вона не збігається із зазначеною в пропозиції «переможця», в силу вступає так звана процедура виправлення арифметичної помилки (а саме – просто заміна насправді запропонованої ціни на потрібну). Ця норма суперечить основоположним принципам Угоди про державні закупівлі СОТ (General Procurement Agreement – GPA), прийнятої у квітні 1994 року.

Отже, як бачимо, процедури державних закупівель зазнавали істотних змін за останнє десятиріччя. Причому сама суть їх не змінювалася, лише щоразу збільшувалося поле для зловживань та корупції. Одне лише запровадження обов’язкового повідомлення в Інтернеті про оголошення тендеру на єдино визначеному сайті, за яке до того ж стягується відчутна плата є, як на мене, неправильним. Доцільніше було б на даному сайті оголошувати лише коротку інформацію про проведення конкурсу, а детальну інформацію, що відповідала б вимогам закону, розміщували на власному сайті.