Правова основа ОРД

2. Правова основа ОРД

Як ми вже відзначали, ОРД опирається на широку правову базу, у якій головне місце належить спеціальному галузевому (оперативно-розшуковому) законодавству, не тільки що вперше проголосило ОРД державною правоохоронною діяльністю, але й закріпило принципи цієї діяльності; підстави її здійснення; обов'язки й права суб'єктів; гарантії законності; напрямки використання отриманих матеріалів; соціальний і правовий захист працівників оперативних підрозділів, а також осіб, що залучаються до виконання завдань ОРД і інші елементи.

Головним же надбанням законодавчого закріплення ОРД є те, що вона віднесена до діяльності, що має державно-правовий характер, за допомогою якої й лише шляхом застосування спеціальними суб'єктами (оперативними підрозділами) властивих тільки їй оперативно-розшукових заходів і засобів реалізується специфічне комплексне правоохоронне завдання в загальній системі мір боротьби зі злочинністю.

Комплексний характер зазначеного завдання, як ми вже відзначали, виражається в множинності її функцій, до числа яких віднесені: оперативно-розшукове попередження злочинів; оперативно-розшукове розкриття злочинів; оперативно-розшукове виявлення розшукуваних осіб; оперативно-розшукове забезпечення кримінального судочинства (досудового слідства й судового розгляду).

По своїй сутності й змісту правова основа ОРД в Україні представляє сукупність правових норм, які регламентують ОРД як окремий різновид правоохоронної діяльності, у тому числі наявність специфічних правових й соціальних відносин, що виникають між її суб'єктами й іншими учасниками й об'єктами ОРД, а також між суб'єктами й іншими фізичними і юридичними особами, залученими в процес цієї діяльності в ім'я забезпечення безпеки людини й суспільства шляхом здійснення відповідних оперативно-розшукових заходів.

Але варто звернути особливу увагу на ту істотну обставину, що зміст правової основи ОРД формується не тільки спеціальним оперативно-розшуковим законодавством, а й безліччю інших правових джерел, які можна розподілити по наступних блоках.

Перший блок, або головну правову підоснову ОРД, представляє Конституція України. Вона має пряму дію й вищу юридичну чинність. Всі інші закони й підзаконні нормативні акти повинні цілком відповідати нормам Конституції. Будь-які правові розбіжності повинні вирішуватися тільки на користь Конституції.

Основний Закон України, як відомо, націлений на забезпечення загального правового захисту суспільних, політичних, економічних відносин, побудови й зміцнення правової держави, його економічної безпеки, демократії й законності, захисту людини, його прав і свобод, життя, здоров'я, честі й гідності, а також прав всіх суб'єктів власності й господарювання тощо.

Вищесказане, безсумнівно, цілком і повністю поширюється на ОРД, і саме тому її основними принципами є принципи законності, дотримання прав і свобод людини. Зокрема, мова йде про права громадян України на власність, вільне пересування й вільний вибір місця проживання, недоторканність їхнього житла, збереження таємниці поштової, телеграфної й іншої переписки, телефонних розмов тощо. Ці права й свободи можуть бути обмежені тільки за законом і в тій мірі, у який це необхідно для захисту основ конституційного порядку, державного устрою, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони й безпеки держави.

До цього блоку варто також додати базові норми, що випливають із Конституції України, кримінального й кримінально-процесуального права, що містять вихідні правові положення про роль і місце ОРД у кримінальному судочинстві. Кримінальне право в цілому, як відомо, є джерелом, що виражає кримінальну політику держави, а також актуалізує життєві цінності громадян, суспільства й держави, що підлягають кримінально-правовій охороні від злочинних зазіхань. Це досягається за допомогою законодавчого закріплення й введення в дію кримінально-правових норм, що визначають, які суспільно небезпечні дії є злочинами і якими покараннями застосовуються до осіб, що їх вчинили.

Так, ч. 1 ст. 1 КК дає чіткий «перелік об'єктів», охоронюваних їм від злочинних зазіхань, а саме:

Ø права й свободи людини й громадянина;

Ø власність;

Ø громадський порядок і громадська безпека;

Ø довкілля;

Ø конституційний устрій України;

Ø мир і безпека людства.

Названі об'єкти кримінально-правового захисту визначають одночасно адекватні їм соціальні, економічні, правові, моральні, природно-користувальницькі й інші суспільні відносини, які також охороняються в кримінально-правовому порядку.

Соціальні наслідки цих відносин нерідко підпадають у розряд криміногенних, або вже злочинних проявів. Тому багато зазначених відносин і їхніх негативних наслідків об'єктивно включаються в сферу інтересів ОРД, формуючи ті або інші сторони її об'єктів.

Поряд з тим, кримінальне право прямо впливає на визначення конкретних об'єктів ОРД, оскільки основні критерії для визнання певних осіб або груп такими об'єктами, так само як і для вихідної правової оцінки їхньої злочинної діяльності базуються на кримінально-правових ознаках, що характеризують склади окремих видів злочинів, або стадії їхнього вчинення, чи різновиду співучасників злочину тощо.

Визначальну роль у правовому регулюванні ОРД виконує кримінально-процесуальний закон. Раніше вже вказувалося на те, що цей закон є визначальним для створення правової основи ОРД, оскільки КПК споконвічно вказував на її діючу роль у виявленні ознак злочинів, розкритті їх і виявленні злочинців.

Другий блок правових джерел становлять закони України, що визначають ОРД як державну правоохоронну діяльність.

Уперше законодавче визнання й закріплення ОРД було здійснено в рамках прийнятого Закону СРСР від 12 червня 1990р. «Про внесення змін і доповнень в Основи кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік». У ч. 2 ст. 29 цих Основ на органи дізнання (а ними визнавалися й оперативні підрозділи) покладалося застосування необхідних оперативно-розшукових заходів, у тому числі з використанням відеозапису, кино-фото-зйомки й звукозапису з метою виявлення ознак злочину й осіб, що його вчинили, установлення фактичних даних, які можуть бути використані як докази з кримінальних справ після їхньої перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Але повністю ОРД була легітимізована Законом України від 19 02 1992 р. «Про ОРД», яким визначені: поняття ОРД, її завдання, мета, правовий зміст, суб'єкти, об'єкти, підстави й порядок здійснення оперативно-розшукових заходів і використання отриманих результатів, а також закріплені гарантії дотримання законності при проведенні ОРД.

У зв'язку з визначенням багато суб’єктного характеру ОРД, а також наступним поступовим розширенням сфер проведення ОРД і кола її суб'єктів до галузевих правових джерел формування правової основи цієї діяльності є закономірним віднесення Законів України: «Про міліцію» (від 20 грудня 1990 р.); «Про СБУ» (від 25 березня 1992 р.); «Про прикордонні війська України» (від 4 листопада 1991 р.); «Про внесення змін в Закон України «Про державну податкову службу в Україні» (від 14 лютого 1998 р.); «Про розвідувальні органи України» (від 22 березня 2001 р.); «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» (від 30 червня 1993 р.); «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживанню ними» (від 15 лютого 1995 р.); «Про боротьбу з корупцією» (від 5 жовтня 1995 р.) і ін.

Третій блок джерел формування правової основи ОРД становлять нормативно-правові акти органів виконавчої влади й безпосередньо правоохоронних відомств.

Найбільш важливе місце в цьому блоці займають укази Президента України, а також постанови й розпорядження Кабінету Міністрів України.

Президент, зокрема, видає укази з питань окремих пріоритетних напрямків і завдань боротьби зі злочинністю, організаційно-функціональних аспектів діяльності правоохоронних органів, у тому числі із застосуванням ОРД.

Так, прикладами тому можуть служити прийняті Президентом України Укази: «Про заходи щодо вдосконалення діяльності Координаційного Комітету з боротьбі з корупцією й організованою злочинністю» (від 30 грудня 1994 р.); «Про комплексну цільову програму боротьби зі злочинністю на 2001 - 2005 рр.»; «Про негайні заходи з посилення боротьби зі злочинністю» (від 21 червня 1994 р.); «Про комплексну програму профілактики злочинності на 2001 - 2005 роки» (від 25 грудня 2000р.) та ін..

Постановами Кабінету Міністрів України затверджуються окремі положення з нормативно-правового регулювання діяльності окремих функціональних структур, що діють у сферах боротьби зі злочинністю й іншими правопорушеннями.

Наприклад, «Положенням про дозвільну систему», затвердженим Кабінетом Міністрів 12 жовтня 1992 р., регламентуються питання обліку й контролю над збереженням і використанням зброї, вибухових і отруйних речовин, хімікатів, наркотиків і наркотичної сировини. Зрозуміло, що незаконні операції із цими предметами й речовинами охоплюються об'єктами ОРД.

Але особливо важливо відзначити те, що на Кабінет Міністрів України законодавець поклав обов'язки нормативно-правового регулювання спеціальних трудових відносин між оперативними підрозділами й особами, що негласно співробітничають із ними за письмовою згодою, а також забезпечення соціальної безпеки й захисту працівників оперативних підрозділів тощо.

Найбільш широко в даному блоці нормативно-правових джерел представлені відомчі накази, вказівки, директиви, положення, інструкції з питань регулювання безпосередньої практики проведення ОРД.

Чинне Положення, наприклад, про МВС передбачає, що це відомство в рамках своїх повноважень видає накази, організує й контролює їхнє виконання. Накази МВС є відомчими підзаконними нормативно-правовими актами управлінського призначення. У сфері ОРД вони деталізують загальні норми оперативно-розшукового законодавства й регламентують певні специфічні відносини, які виникають під час здійснення цієї діяльності. Але варто помітити, що оскільки такі накази стосуються головним чином організаційно-методичних і організаційно-тактичних аспектів ОРД, то вони, як правило, мають закритий (секретний або цілком секретний) характер.

Якщо буде потреба, то відомчі органи, наділені правом на здійснення ОРД, видають також спільні накази, вказівки або інструкції з питань ОРД.

Це найчастіше стосується питань взаємодії зазначених органів у боротьбі з окремими найпоширенішими, тяжкими й особливо тяжкими видами злочинів. Наприклад, МВС і СБУ видали ряд спільних наказів з боротьби з наркоманією, тероризмом, контрабандою й бандитизмом, а разом з Державною прикордонною службою був розроблений і прийнятий наказ про боротьбу з незаконною міграцією.

У таких нормативних актах найчастіше передбачаються питання про взаємне оперативно-розшукове інформування суб'єктів ОРД; узгодженні ними переліку й змісту оперативно-розшукової інформації, збір, накопичення й використання якої може сприяти своєчасному й ефективному запобіганню, припиненню й розкриттю злочинів; спільному проведенню операцій з захоплення озброєних злочинців тощо.

До четвертого блоку джерел формування правової основи ОРД варто віднести законодавчі акти, які прямо не регламентують її, але своїми вимогами окреслюють межі завдань, мети або безпосередньо об'єктів цієї діяльності, чи впливають на специфічні відносини, що виникають у процесі здійснення ОРД. Це, наприклад, вимоги Закону України: «Про інформацію» (від 2 жовтня 1992 р.); «Про державну таємницю» (від 21 січня 1994 р.); «Про державний захист працівників суду й правоохоронних органів» (від 23 грудня 1993 р.); «Про статус суддів України» (від 15 грудня 1992 р.).

Зокрема, Закон України «Про інформацію» регулює порядок доступу громадян і організацій до інформації про них, захисту такої інформації, а також прав громадян на допуск до неї. Зрозуміло, що ці законодавчі положення поширюються й на ОРД. Виключенням є тільки те, що обмежується самим оперативно-розшуковим законодавством.

Так само важливо враховувати в ОРД і вимоги Закону України «Про державну таємницю», поняття якої визначається як відомості в сфері оборони, економіки, державної безпеки й охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди життєво важливим інтересам України. До державної таємниці можуть бути віднесені також відомості про результати розвідувальної, контррозвідувальної і ОРД, про осіб, що співробітничають або співробітничали на конфіденційній основі з оперативними підрозділами, про порядок організації й здійснення охорони вищих законодавчих і виконавчих органів влади, вищих посадових осіб держави, про систему урядового й спеціального зв'язку.

Нарешті, до п'ятого блоку розглянутих джерел відносяться акти, що стосуються міжнародно-правового регулювання співробітництва правоохоронних органів з питань боротьби зі злочинністю.

Такими актами, наприклад міждержавними договорами й угодами, можуть створюватися міжнародні правоохоронні органи й організації з покладанням на них також деяких функцій із взаємодії в ОРД, таких як: обмін оперативно-розшуковою інформацією; попередження, розкриття злочинів; розшук, затримання й видача злочинців тощо.

Так, на урядовому рівні, наприклад, укладені й потім ратифіковані ВР України договори про правову допомогу й правові відносини з Китайською Народною Республікою (1992 р.), з Литовською Республікою (1993 р.), з Республікою Польща (1993 р.), з Республікою Молдова (1993 р.), з Естонською Республікою (1995 р.), із Грузією (1995 р.), з Латвійською Республікою (1995 р.,) і інші.

Крім того, діють: угода про співробітництво МВС України й МВС Угорської Республіки (від 12 грудня 1992 р.); договір про співробітництво між МВС України й МВС Литовської Республіки (від 30 травня 1992 р.); угода про співробітництво між МВС України й МВС Латвійської Республіки з боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин (від 21 жовтня 1992 р.) та інші.

Особливе місце в міждержавному співробітництві з питань правоохоронної, і зокрема ОРД, належить Національному Центральному бюро Інтерполу, створеному Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 1993 р. На цей орган покладене забезпечення взаємодії правоохоронних органів України з компетентними органами закордонних держав у боротьбі зі злочинними проявами, що мають транснаціональний характер.

Як видно, правова основа ОРД має багатогалузеве нормативно-правове забезпечення, що надає їй у цілому складний комплексний характер.

Однак це не означає, що наведені правові джерела, що формують правову основу ОРД, прямо регулюють процес проведення ОРД.

Вони найчастіше виконують роль, що орієнтує, сприяючи правильному й ефективному здійсненню оперативно-розшукових заходів, допомагаючи при цьому її суб'єктам суворо дотримуватися рамок відведеного їм поля діяльності, що охоплює не тільки функціональні й предметно-дійові зв'язки й залежності, але також законність, етичність і мораль у широкому їхньому розумінні.

Розглянутий вид діяльності, як ми вже відзначали, законодавець визначив у вигляді системи особливих (гласних і негласних пошукових, розвідувальних і контрррозвідувальних) заходів, здійснюваних спеціальними суб'єктами відносно особливих об'єктів з використанням оперативних і оперативно-технічних засобів. Причому перелік зазначених заходів і засобів, підстави й порядок їхнього застосування, призначення й способи використання результатів ОРД тощо також жорстко визначені в законодавчих нормах. Джерелом же таких норм є тільки Закон України «Про ОРД». Ці норми й лежать в основі єдиного галузевого правового регулювання ОРД незалежно від відомчої приналежності здійснюючих її суб'єктів.

Змістовний аналіз основних норм дозволяє розглядати їх диференційовано, умовно розділивши по рольовому принципу на три частини:

Першу (загальну) частину формують законодавчі норми, що визначають:

Ø поняття ОРД як згаданої вище системи гласних і негласних заходів (ст. 2);

Ø її завдання й мета, практично зведені до виявлення ознак злочинів, їхньому попередженню й розкриттю, виявленню розшукуваних осіб, а також забезпеченню кримінального судочинства фактичними даними, що мають значення судових доказів (ст. 1);

Ø правову основу ОРД (ст. 3);

Ø принципи ОРД (ст. 4);

Ø суб'єкти ОРД (ст. 5).

Друга (особлива) частина може бути представлена сукупністю правових норм, що розкривають ОРД як вид предметної правоохоронної діяльності.

По-перше, це норми, що визначають функції суб'єктів ОРД (через призму закріплених у ст. 7 Закону України «Про ОРД» обов'язків оперативних підрозділів), а саме:

Ø прийняття необхідних оперативно-розшукових заходів для своєчасного попередження й розкриття злочинів, а також виявлення причин і умов, що сприяють вчиненню злочинів, здійснення профілактики правопорушень;

Ø виконання письмових доручень слідчого, вказівок прокурора й постанов суду, а також запитів повноважних державних органів, установ і організацій про проведення ОРД;

Ø виконання запитів відповідних міжнародних правоохоронних організацій і правоохоронних органів інших держав на підставі договорів і угод;

Ø інформування відповідних державних органів про факти й дані, що свідчать про погрозу безпеки суспільства й держави, а також про порушення законодавства, пов'язаних зі службовою діяльністю посадових осіб;

Ø здійснення взаємодії між суб'єктами ОРД і іншими правоохоронними органами, у тому числі відповідними органами іноземних держав і міжнародних антитерористичних організацій, з метою швидкого й повного розкриття злочинів і викриття винних;

Ø забезпечення із залученням інших підрозділів безпеки працівників суду й правоохоронних органів, осіб, що здійснюють допомогу й сприяють ОРД, осіб, що приймають участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх родин і близьких родичів цих осіб;

Ø участь у заходах щодо фізичного захисту ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, а також у проведенні спеціальної перевірки щодо допуску до особливих робіт.

По-друге, це норми, що визначають оперативно-розшукові заходи й засоби, які фактично викладені в ст. 8 Закону України «Про ОРД» через призму відповідних прав, якими наділені оперативні підрозділи.

Третя (процесуальна) частина єдиної нормативної бази ОРД включає норми, що забезпечують процесуальну регламентацію проведення, як всіх, так і окремих оперативно-розшукових заходів. Значна група норм, охоплюваних цією частиною, була вже закріплена Законом України «Про ОРД». Це, зокрема, норми, що встановлюють:

Ø підстави для проведення ОРД (ст. 6), при відсутності яких забороняється приймати рішення про здійснення оперативно-розшукових заходів;

Ø порядок заведення й затвердження оперативно-розшукових справ, де тільки в рамках яких допускається проведення ОРД; умови виконання оперативно-розшукових заходів для цих справ, особливо пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, і суб'єкти контролю за проведенням ОРД (ст. 9);

Ø диференційовані строки ведення оперативно-розшукових справ, підстави, порядок і повноваження суб'єктів їхнього продовження (ст. 9-1);

Ø підстави й порядок закриття, а також зберігання припинених оперативно-розшукових справ (ст. 9-2);

Ø призначення й порядок використання оперативно-розшукових матеріалів (ст. 10).

Вищезгадані норми мають загальний процесуальний характер і в цілому регламентують проведення ОРД.

Разом з тим, останнім часом на законодавчому рівні активно приймаються нові норми, що процесуально регулюють різні сторони здійснення окремих заходів і застосування оперативних і оперативно-технічних засобів.

Зокрема, можна вказати на норми, що встановлюють процесуальний порядок санкціонування й проведення оперативно-розшукових заходів, тимчасово обмежуючі права й свободи громадян (негласне проникнення в житло, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль над перепискою, телефонними розмовами, телеграфної й іншою кореспонденцією й ін.); порядок здійснення проникнення в злочинну групу негласного працівника оперативного підрозділу й ін. Прийняття цих норм свідчить про те, що законодавець все-таки йде по шляху формування оперативно-розшукового процесу, що сьогодні визнають уже багато теоретиків і практиків.

Раніше ми відзначали, що сутність теорії ОРД становлять ті знання, які, з одного боку, збагачують цю теорію, а з іншого боку - включаються в систему здійснення ОРД як відповідні правові норми. Однак практична реалізація останніх сьогодні виявляє чимало протиріч, що насамперед існують у самому законодавстві.

Так, зокрема, законодавець, визначивши як завдання ОРД пошук і фіксацію фактичних даних про злочинні діяння окремих осіб і груп, практично проігнорував потреби пошукової роботи оперативних підрозділів у загальному кримінальному середовищі, сфокусувавши основну увагу лише на здійсненні оперативно-розшукових заходів у рамках оперативно-розшукових справ. Це серйозна перешкода практиці.

Наступне зауваження стосується правової норми про звільнення (повного або часткового) від кримінальної відповідальності й покарання учасників організованих злочинних формувань, зокрема, залучених до негласного співробітництва, за умови, що вони сприяють викриттю цих формувань - (ст. 43 КК; ст. 14 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю»).

Цінність наведеної норми не вимагає коментарів. Але, на жаль, законодавцем не визначені механізми її практичної реалізації, і тому в сучасному виді вона формально суперечить КПК України.

Виявляється ще й такий істотний правовий недолік. Законодавець, як відомо, визнав фактичні дані про злочинні дії окремих осіб і груп, які були отримані під час здійснення ОРД, джерелами доказів у кримінальному судочинстві. Визначені також форми закріплення фактичних даних (протоколи оперативно-розшукових дій з відповідними додатками). Але в той же час відсутні законодавчі вказівки про зміст цих протоколів і порядку введення їх у кримінальний процес. Тому на практиці реалізація згаданих правових норм викликає серйозні проблеми.

Багато ключових положень наведеної законодавчої бази ще не повністю визначені, в окремих випадках вони суперечливі, взаємно виключають один одного. Причини тут різні: по-перше, законодавчі норми розроблялися в різних історичних, соціально-економічних і політичних умовах; по-друге, прийняття законів нерідко проходило під впливом різних конфронтуючих політичних лобі; по-третє, позначилася професійна неспроможність розроблювачів нових законів тощо.

Звідси випливає невідкладне завдання приведення правової бази ОРД до безумовної відповідності її положенням Конституції України, а також повної погодженості з усіма діючими законодавчими нормами, що прямо або побічно відносяться до правового регулювання цієї діяльності.