Несостоятельность - международные аспекты

Дипломная работа студента V курса, 5 акад. группы МП факультета

Университет МГИМО МИД РФ

Кафедра международного частного права

Москва 1995 г.

Введение

Настоящая дипломная работа посвящена изучению международно-правовых аспектов деятельности такого института как несостоятельность (банкротство).

Важной задачей автора в этой работе является изучение института несостоятельности в таких странах как Франция, Россия, США, Англия, Германия, Швеция и Швейцария, сравнительный анализ источников правового регулирования несостоятельности в этих странах

В этой работе рассматривается такие вопросы, как понятие несостоятельности, банкротства и конкурсного производства, процедура мирового соглашения и внесудебного урегулирования, открытие конкурсного производства, реорганизация и ликвидация имущества юридического лица в изучаемых странах,

Большое внимание автор уделил проблеме несостоятельности в сфере кредитно-финансовых отношениях, а также уголовно-правовым аспектам последствий несостоятельности (банкротства)

В силу ограниченности задач данной работы и для более полного сосредоточения на определенных вопросах изучения, автор концентрирует свое внимание на изучении только основополагающих законодательных актах, регулирующих институт несостоятельности в изучаемых странах.

Необходимо отметить, что автор не в состоянии дать исчерпывающую юридическую оценку всех правовых проблем, связанных с регулированием института несостоятельности во всех упомянутых странах, а лишь старается очертить круг основных проблем.

Данная дипломная работа является косвенным продолжением темы, выбранной в качестве курсовой работы на IV курсе, по предмету гражданское и торговое право, которая получила качественно новое развитие после прохождения преддипломной практики в юридической консультации Межреспубликанской коллегии адвокатов и работы в юридической фирме “Юринг“.

При написании работы широко использовалась учебная литература и монографии как российских, так и иностранных авторов.

Во время практики изучался материал по выбранной теме, доступный в библиотеке института МГИМО, а также в Государственной библиотеке и Институте научной информации по общественным наукам. Некоторые материалы, опубликованные на английском и французском языках, использовались автором в собственном переводе.

Экономический кризис, переживаемый Россией, является кризис неплатежей. Фактическое банкротство значительного числа предприятий делает также крайне неустойчивым финансовое положение многих банков и небанковских финансовых учреждений. Ситуация усугубляется несовершенством российского законодательства о банкротстве, а также отсутствием отработанных процедур по своевременному вмешательству в деятельность неплатежеспособных предприятий и банков, принятию решений об их санации или банкротстве, организационных мероприятий по ликвидации предприятий - банкротов.

Это обуславливает особую актуальность анализа зарубежного опыта в решении соответствующих вопросов.

Глава I. Законодательное регулирование института несостоятельности в изучаемых странах на современном этапе.

1. Некоторые правовые аспекты банкротства заемщиков.

Неплатежеспособность может являться следствием отсутствия или нехватки наличных средств, которые должник мог бы использовать на момент наступления срока платежа, но такие средства у должника появятся, когда он будучи кредитором в других правоотношениях, получит удовлетворение своих требований. При составлении баланса должник может обнаружить превышение актива над пассивом и такое состояние имущества неплатежеспособного должника называют практической неплатежеспособностью, и проблема ее разрешения часто бывает вопросом времени.

В случае, когда в имуществе должника имеет место превышение пассива над активом и должник не может погасить все свои обязательства, срок платежа по которым уже наступил - подобное состояние должника называют абсолютной неплатежеспособностью. Таким образом под несостоятельностью понимается удостоверенная судом абсолютная неплатежеспособность должника. Часто в качестве синонима термина "несостоятельность" употребляется слово "банкротство". Однако термин "банкротство" имеет также, строго специальное значение, описывающее частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник совершает уголовно-наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам.

Так в Швеции регулирование отношений между должником и кредитором - важная часть работы судебных органов, напрямую связанной как с развитием внутреннего финансового рынка, так и экономической ситуации в целом.

Основная форма разрешения проблемы несостоятельности должника по долговым обязательствам - процедура банкротства. В соответствии с Законом о банкротстве под процедурой понимается особое производство с участием суда, в результате которого имущество несостоятельного должника превращается в деньги и распределяется между кредиторами в зависимости от размера их требований к должнику.

Под несостоятельностью должника понимается его неплатежеспособность в течение шести месяцев по предъявленным к оплате требованиям до объявления процедуры банкротства и если при этом явно видно, что он нуждается в средствах для производства платежей, или если должник сам объявляет о своей неплатежеспособности. Должник, который в течение года до начала процедуры банкротства в соответствии с законом о ведении учета и отчетности в акционерном обществе имеет неоплаченные долги, также может быть объявлен несостоятельным, если он призывается кредиторами произвести платежи и не производит их в течение одной недели, и кредитор по истечении трех недель после окончания упомянутого недельного срока возбуждает ходатайство об открытии процедуры банкротства. Кредитор не может просить об открытии процедуры банкротства, если он имеет обеспеченный залог или другую собственность, принадлежащую должнику, если третье лицо гарантирует оплату его долгов и если запрос кредитора о платеже не просрочен.

Многие зарубежные и российские исследователи отмечают, что причины невозврата кредитов можно объединить в пять основных групп:

- недостаточный размер собственного капитала (быстрый рост предприятия; неэффективные инвестиции; изъятие средств пайщиками или акционерами, недостаточный уровень самофинансирования);

- долгосрочные вложения краткосрочного капитала (низкий уровень финансового планирования, слабая кредитоспособность, превышение фактических издержек производства над запланированным уровнем затрат и др.);

- высокий уровень издержек производства (затоваривание, нерациональное производство, слабая организация системы сбыта; недостатки в организации управления фирмой и бухгалтерском учете и др.);

-недостаточная прибыльность (слабый спрос на производимую продукцию, обострение конкурентной борьбы и др.);

- утрата имущества или снижение его стоимости (неплатежеспособность получателей продукции, технические нововведения, обесценивающие основной капитал; утрата стоимости продукции из-за сложностей со сбытом, забастовок, стихийных бедствий).*

За рубежом проводились оценки сравнительного значения отдельных факторов банкротства предприятий. Хотя эти оценки нельзя признать достаточно полными из-за отсутствия необходимой статистики, некоторые их результаты представляют интерес. Было, в частности, установленною, что внешние объективные причины (например, трудности со сбытом в результате конъюнктурного спада, отраслевого кризиса и т.п.) уступают по значению внутренним объективным факторам. Некоторые исследователи приходят к выводу, что до восьмидесяти процентов случаев банкротства предприятий могут быть сведены к “человеческому фактору“, в особенности к неопытности, некомпетенции, расточительности, склонности к спекуляциям или нечестности самих предпринимателей. Основная часть банкротств приходится на долю вновь образованных компаний, тогда как фирмы ”старше” пяти лет обнаруживают более высокую устойчивость.

Данное обстоятельство предъявляет особые требования к контролю со стороны банков за ситуацией на предприятиях-заемщиках. В качестве индикаторов возможности платежных затруднений рассматриваются чрезмерная зависимость от отдельных клиентов фирмы, слишком большие запасы нереализованной продукции, задержки с предоставлением отчетности, постоянное превышение открытых кредитных линий, несвоевременное осуществление платежей и др.

Если в ходе банковского контроля у должника выявляются платежные затруднения (временная нехватка средств для выполнения обязательств), банк или иной кредитор вправе инициировать процедуру внесудебного предостережения, степень которого последовательно возрастает от “вежливого напоминания“ до предупреждения о передаче дела в суд. Одновременно кредитор стремится вступить с должником в контакт с целью найти пути взаимоприемлемого разрешения проблемы.

Процедура внесудебного предостережения обычно строго не регламентируется и имеет различия в зависимости от персоны заемщика, причин задержки платежа и интересов самого кредитного института. В Германии, например, кредитор вправе досрочно расторгнуть кредитный договор и требовать немедленного погашения кредита и выплаты штрафных санкций, если должник не выполняет свои обязательства в течение двух недель. В соответствии с этим при выявлении факта задержки платежа кредитор направляет заемщику первое предостережение, которое обычно представляет собой вежливую просьбу об осуществлении платежа в течение пяти дней (иногда прилагается бланк заявления о переносе срока платежа). Если заемщик не осуществляет платеж в указанные сроки, ему направляется второе предупреждение с настойчивым напоминанием о необходимости погашения долга в течение восьми дней. (В ряде случаев напоминание сопровождается уведомлением о возможности расторжения кредитных отношений, чаще - требованием вступить в контакт с банком, если осуществление платежа в указанные сроки оказывается в силу каких-либо причин невозможным.) При отсутствии реакции со стороны должника ему направляется третье предостережение с извещением о расторжении кредитных отношений и с требованием платежа в течение восьми дней. Если после третьего предупреждения клиент погашает свои долги, инцидент считается исчерпанным, однако банк, как правило, не восстанавливает кредитные отношения с должником. Последнее (четвертое) предупреждение - о передаче дела в суд, если клиент не осуществит окончательные расчеты с банком в ближайшие восемь дней.

Если, несмотря на эти предостережения, заемщик не осуществляет платежи и не изъявляет готовности найти совместно с банком пути решения проблемы, кредитор вправе считать должника несостоятельным. В таком случае кредитное учреждение или иной кредитор использует все права, предоставляемые ему кредитным договором, например арестовывает счета клиента, ценные бумаги и ценности, депонированные в банке; реализует товары, выступающие как обеспечение по кредиту, и т.п. Если кредитор не располагает достаточными возможностями возмещения ущерба, принимаются меры по удовлетворению претензий за счет движимого и недвижимого имущества должника. Предпосылкой соответствующих действий является получение кредитором в результате инициирования соответствующих судебных процедур судебного исполнительного листа, подтверждающего право обращения требования на имущество заемщика.

При этом кредитор имеет право выбора между судебным предостережением и направлением судебного иска против должника. В первом случае руководство кредитного учреждения подает ходатайство о судебном предостережении в суд первой инстанции по месту жительства или административной принадлежности ходатайствующего. Суд, не проверяя ходатайство по существу, направляет должнику судебное предостережение, которое содержит требование погасить долг в течение определенного времени с выплатой процентов и штрафных санкций либо сообщить суду о несогласии с таким решением, а также о размере необоснованных претензий. Если в течение указанного срока должник не осуществляет платежи и не опротестовывает судебное предостережение, суд выставляет исполнительный лист в пользу истца. Если ответчик выступает с протестом, то по инициативе одной из сторон открывается судебное разбирательство. При этом суд первой инстанции передает дело в суд по гражданским делам, как правило, по месту жительства или административной принадлежности должника.

Возбуждение судебного иска осуществляется обычно через адвоката. Если дело решается в пользу кредитора, составляются соответствующие исполнительные документы. После их предъявления должнику судебное решение, характер которого зависит от вида и условий соответствующего денежного требования, приводится в принудительном порядке в исполнение. Судебное решение (приговор) может распространяться на движимое имущество должника, подлежащее судебной описи, изъятию и продаже с аукциона. Требования и другие имущественные права также описываются и переводятся в пользу кредитора. Недвижимое имущество может быть продано с аукциона, передано в принудительное управление или в принудительную ипотеку.

Названные меры по реализации имущественных прав кредиторов рассматриваются чаще всего в качестве крайней меры, особенно в отношении “терпящих бедствие“ предприятий. Это связано главным образом с тем, что, как показала практика, ликвидация предприятий, в особенности средних и крупных, обычно связана со значительными потерями для кредиторов, акционеров и государства, которые не компенсируются продажей имущества соответствующей фирмы. Вследствие этого временные платежные затруднения или даже явная неплатежеспособность предприятий не рассматриваются ни в качестве необходимого, ни в качестве достаточного условия их ликвидации. За рубежом распространено мнение, что ликвидация той или иной фирмы необходима, как правило, лишь в случае отсутствия реальных возможностей повышения эффективности за счет организационных, финансовых, производственно-технических и других мер.

В соответствии с этим при неплатежеспособности фирмы-должника кредиторы изучают в первую очередь возможность ее сохранения, а также урегулирования задолженности. Лишь после этого рассматривают целесообразность реформирования фирмы, осуществляемое в двух формах: во-первых, в форме добровольной ликвидации, то есть продажи предприятия третьим лицам полностью либо по частям, и, во-вторых, в форме принудительного банкротства путем подачи судебного иска по расформированию предприятия.