Защита обвиняемого и проблемы ее осуществления

1. Защита обвиняемого и проблемы ее осуществления

Придавая большое значение реальной защите обвиняемого в уголовном процессе и своевременному предоставлению обвиняемому квалифицированной юридической помощи, закон предусматривает участие защитника в деле, начиная со стадии предварительного расследования, точнее, с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения (ч. 1 ст. 47 УПК). С изменениями УПК адвокат участвует с момента допроса в качестве свидетеля.

По делам, по которым дознание или предварительное следствие не производилось, защитник допускается с момента принятия дела судом к своему производству. В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлению им ордера юридической консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлению им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего личность. Верховный Суд РФ особо отметил, что члены правового кооператива не являются представителями общественных организаций и не могут

участвовать в качестве защитников на предварительном следствии⁽⁹⁾. Законом предусмотрено, что в качестве защитников, по определению суда

(9) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1991. № 6. С. 6.

или постановлению судьи, могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица. На судебной стадии защитник необходим в процессе как для государства, так и для обвиняемого.

Особый интерес представляет обоснование защиты, предложенное известным дореволюционным процессуалистом И. Я. Фойницким

Сам обвиняемый, застигнутый уголовным преследованием, нередко впадает в такое угнетенное состояние духа или до того теряет самообладание и волнуется, что не может дать себе надлежащего отчета в значении как самого обвинения, так и обстоятельств дела, почему помощь третьего лица, спокойно к делу относящегося, может явиться крайне необходимой и, во всяком случае, полезной в интересах выяснения истины.

2. Раз в процессе обвинительные функции успели уже выделиться в особо организованный институт прокуратуры, необходимо дать соответственную организацию и защите, иначе юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения будет иметь против себя слабую, неопытную защиту(10).

Оказывая юридическую помощь обвиняемому в выявлении оправдывающих его обстоятельств, защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты, опираясь на принципы профессиональной защиты по уголовным делам. Правовым и нравственным основанием защиты, ее основным стержнем является принцип защиты с позиции презумпции невиновности. Если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию, исходя из его виновности.

(10) Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб, 1996. С. 62-63.

Не в том миссия адвоката, чтобы спешить согласиться с обвинением, прежде чем оно будет доказано.

Не случайно в законе прямо указано, что адвокат не вправе отказаться от защиты. Вину лица устанавливает суд, а канцелярия адвоката - не место для установления вины. Если все адвокаты откажутся защищать обвиняемого, в виновности которого они убеждены, то лицо будет осуждено до рассмотрения дела судом. Мать признает себя виновной в преступлении, чтобы спасти действительно виновную дочь, жена пытается защитить преступника-мужа, поэтому защитник, приняв на себя бремя защиты, должен использовать все имеющиеся средства, не противоречащие закону, для оправдания или облегчения участи подзащитного и ни в коем случае не присваивать функцию судьи и вне суда осуждать подзащитного.

Профессиональный защитник, использующий в своем арсенале все не противоречащие закону средства, обладая разумной волей и желанием бороться за подзащитного, не допустит осуждения невиновного, а тем более не займет нейтральной позиции или стороны обвинения.

Защитник поддерживает и отстаивает права и законные интересы обвиняемого. И если права обвиняемого определены в законе, то с интересами лица все обстоит сложнее. Все ли интересы обвиняемого должен защищать адвокат? М. П. Некрасова утверждает: "Нет сомнений, что защите со стороны профессионального адвоката-защитника подлежат только законные интересы обвиняемого"(11). С этим можно было бы согласиться при условии, если бы закон определял перечень этих интересов.

Т. П. Николова пишет: "Законный интерес обвиняемого - это не только интерес, который отвечает требованиям закона, но который согласуется с нравственными нормами.

(11)Некрасова М. П. Формирование позиции защитника // Вопросы уголовного права и процесса в условиях правовой реформы. Калининград, 1991. С. 93.

Если интерес подсудимого не отвечает требованиям общественной нравственности, то он не может найти поддержку, не может признаваться законным"(12).

Следует заметить, что соотношение между законом и моралью намного сложнее, чем пытается представить в своем определении автор. Т. П. Николова рассматривает нравственность в единстве и взаимодействии с законом, но соотношение закона и нравственности предполагает также различия и противоречия между ними. Различия находятся:

- в способах их установления и формирования (законы создаются либо санкционируются государством);

- в методах их обеспечения (законы обеспечиваются и охраняются государством);

- в форме их выражения и фиксации (нравственные нормы - неписаные заповеди, тогда как законы группируются по отраслям и институтам);

- в характере и порядке ответственности (противоправные действия влекут юридическую ответственность, а нарушитель нравственности подвергается моральному осуждению);

- в сферах действия (моральное пространство гораздо шире правового);

в том, что у нравственности и закона различные исторические судьбы (мораль старше по возрасту)(13).

Исходя из того, что закон и нравственность по-разному оценивают одни и те же факты, в оценке законности интересов обвиняемого следует

(12) Николова Т. П. Деятельность защитника на судебном следствии. Саратов, 1987. С. 19.

(13) См.: Матузов Н. И. Право в системе социальных норм // Теория государства и права. М., 1995. С. 251-265.

ориентироваться в требованиях закона, который, как мы убедились, нельзя отождествлять с нравственностью.

Следует согласиться с позицией Ю. И. Стецовского, где он пишет, что стремление обвиняемого защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно; незаконными могут быть те или иные средства защиты(14). Не подлежат защите интересы обвиняемого, если они противоречат действующему законодательству (нельзя оправдывать факт совершения преступления, уклонение от явки к следователю или в суд, нарушения избранной меры пресечения, ложный донос в совершении преступления, понуждение свидетеля или потерпевшего к даче ложных показаний)(15).

Итак, наша позиция определена: не подлежат защите интересы обвиняемого, которые противоречат закону, и, напротив, защитник должен защищать все интересы подзащитного, не противоречащие закону. И в подтверждение этому приведем цитату известного процессуалиста П. И. Сергеича: "Лучшая защита - это защита законом. Ее преимущество заключается в том, что, если защитник нашел юридически верное положение, оно обязательно для судей"(16).

Чтобы показать процессуальную функцию защиты, необходимо рассмотреть уголовно-процессуальную деятельность защитника в объеме предоставленных ему законом прав. Предоставление защитнику права иметь с обвиняемым свидание наедине обеспечивает возможность своевременного согласования с подзащитным не только общей позиции, но и тактики, избираемой для ее реализации на разных этапах судопроизводства.

(14) См.: Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М.: 1989. С. 249-251.

(15) М. О. Баев, О. Я. Баев. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995. С. 21-22.

(16) Сергеич П. И. Уголовная защита. Практические заметки. СПб., 1931. С. 38.

Гарантией этому является установление возможности таких свиданий без ограничения их количества и продолжительности. Хотя порядок, согласно которому адвокат для получения свидания с подзащитным, содержащимся под стражей до суда, должен получить разрешение судьи, давно отменен, в некоторых следственных изоляторах до сих пор требуют такие разрешения. Не вызывает сомнения, что адвокат может встречаться и беседовать с подсудимым без каких-либо ограничений как до суда, так и в процессе судебного разбирательства. Вместо разрешительного порядка использования своих прав адвокат должен наконец обрести полную самостоятельность и независимость. Реализация его прав не может находиться в зависимости от усмотрения любых лиц, будь то следователь или судья(17).

Важным правом защитника является ознакомление с материалами дела, без чего защитник не в состоянии помочь обвиняемому в деле защиты от обвинения. "Незнание адвокатом всех материалов дела дает обвиняемому повод для отказа от защитника, а вышестоящему суду - для отмены обвинительного приговора"(18). Но если прежде адвокат по некоторых категориям дел имел право знакомиться со всеми материалами дела с момента предъявления обвинения, то сейчас ему такое право предоставлено по окончании предварительного расследования. Конечно, не может быть эффективной защита лица при предъявлении обвинения, если адвокат не знает материалов дела. В данном случае участие защитника при предъявлении обвинения становится формальным, поскольку незнание доказательств по делу лишает возможности адвоката заявлять ходатайства и равноценно представлять сторону защиты. Чтобы защита на следствии была результативной, надо разрешить адвокату знакомиться с материалами с момента предъявления обвинения. Защитник знакомится со всеми материалами дела и с обвинительным заключением

(17) См.: Баркан С., Пастухов М. Много ли прав у защитника? // Сов. Юстиция. 1991. 3 1. С. 11.

(18) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1980. № 2. С. 9.

совместно с обвиняемым, что необходимо для обсуждения вопроса о заявлении ходатайств и согласовании позиций в связи со ставшими известными материалами дела. Тщательное изучение материалов дела поможет избежать ошибок, которые в дальнейшем могут обнаружиться только в суде первой или кассационной инстанции. Конечно же, необходимым для ознакомления процессуальным документом, завершающим предварительное расследование, является обвинительное заключение, но, к большому нашему сожалению, о его содержании защитник и обвиняемый узнают только после назначения судебного разбирательства, что не способствует эффективной защите от предъявленного обвинения.

Протокол об ознакомлении с материалами оконченного предварительного следствия защитник и обвиняемый подписывают в одно время и совместно, хотя ознакомление с материалами дела может происходить раздельно. Следователь не должен настаивать на подписании протокола, если защитник не закончил изучение дела и не обсудил с обвиняемым вопрос о заявлении ходатайств о дополнении предварительного следствия. Раздельное подписание протокола порождает различные недоразумения и сомнения в том, была ли обвиняемому предоставлена юридическая помощь защитником и, следовательно, было ли обеспечено право обвиняемого на защиту(19).

Заявление ходатайств как средство защиты обвиняемого является реакцией на нарушение своих прав или выражением своего несогласия по отдельным вопросам. Ходатайства защитника разрешает сторона обвинения - следователь, который не всегда считается с его мнением, отказывая адвокату в ходатайстве.

На следствии адвокат поставлен в приниженное положение, поскольку предоставляемые ему права (кроме права направлять запросы) он может

(19) См.: Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин З. З., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976. С. 137.

реализовать только через следователя. Закон не определяет, в какой срок следователь должен разрешить ходатайство, в результате чего он может откладывать ответ защитнику до конца расследования по делу. По нашему мнению, в случае заявления ходатайств обвиняемым и его защитником следователь в трехдневный срок должен принять по нему решение и известить об этом заявителя. Ходатайства могут заявляться устно и письменно, аргументировано и без мотивации, а также в любой момент производства предварительного следствия по делу. Заявление ходатайств и участие в процессуальных действиях - средства, с помощью которых защитник представляет доказательства по уголовному делу. Право защитника представлять доказательства определяет ст. 70 УПК. Защитник является субъектом доказывания. Но его деятельность не включает (в отличие от следователя или прокурора) собирание доказательств. Он вправе представлять доказательства, полученные от своего подзащитного или истребованные через юридическую консультацию (справки, характеристики и отзывы, необходимые для осуществления защиты). Защитник имеет право участвовать в следственных действиях, производимых с участием обвиняемого. Возможность его влияния на ход следственного действия обеспечивается предоставлением защитнику права задавать вопросы допрашиваемым лицам, которые следователь может и отвести, но обязан отведенные вопросы занести в протокол. О предстоящих следственных действиях защитник должен быть заранее извещен(20). Защитник может принимать участие в допросе, очной ставке, осмотре, освидетельствовании, обыске, выемке, предъявлении для опознания, следственном эксперименте, проверке показаний на месте и назначении экспертизы. Участие в производстве следственных действий право, а не обязанность защитника (кроме случаев, когда это является обязательным, ( ст. 49 УПК), поэтому

(20) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1990. № 2. С. 10.

он должен определить пределы необходимости и целесообразности участия в следственных действиях. Чаще всего защитники предупреждают подзащитных, чтобы они не принимали участия в следственных действиях без участия защитника или хотя бы не обговорив с защитником смысл его проведения. В ряде случаев присутствие адвоката в проведении следственного действия является нецелесообразным по следующим причинам:

- его участие будет презюмировать объективность полученной в результате действия информации (например, в суде прокуроры часто заявляют: "Вы же давали показания в присутствии адвоката!");

- оно может затруднить подзащитному возможность в дальнейшем, если он того пожелает, изменить позицию, которую он предлагает занять при производстве данного действия;

- оно затруднит возможность для защитника в дальнейшем критически оценивать результаты следственного действия и поставить под сомнение их доказательственное значение в случае нарушений закона и ошибок следователя, поскольку при участии в следственном действии защитник не имеет права оставлять их без своего реагирования(21).

Хотя есть суждение, что если при допросе обвиняемого, проводимого с участием защитника, следователь использует недопустимые приемы, то адвокат, чтобы не породить конфликтную ситуацию, не должен срывать намеченную следователем тактику допроса. Но за защитником остается право принести прокурору жалобу по поводу использования следователем сомнительных с правовой и моральной точек зрения приемов допроса(22). По

(21) М. О. Баев, О. Я. Баев. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995. С. 58.

(22) См.: Лобанов А. П. Правовые и организационные отношения следователя и лица, производящего дознание, с адвокатом - защитником // Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1992. С. 24.

нашему мнению, защитник обязан сразу же заявить следователю о недопустимости недозволенных приемов при допросе и в дальнейшем, в случае продолжения нарушений при производстве следственного действия, предложить обвиняемому отказаться отвечать на вопросы, а при необходимости дальнейшего продолжения допроса осуществлять его лишь в присутствии надзирающего прокурора.

В соответствии с законом защитник является самостоятельной процессуальной фигурой в уголовном процессе, реализующей свои права для оказания юридической помощи подзащитному. Адвокат вступает в процесс в качестве защитника по просьбе или с согласия обвиняемого, который может в любой момент устранить защитника от участия в уголовном деле. Адвокат согласовывает свои действия по защите с обвиняемым, но по отдельным вопросам его мнение может расходиться с позицией подзащитного, что не должно причинять вред обвиняемому. Во взаимоотношениях защитника с обвиняемым реально проявляется довольно обширная сфера его процессуальной самостоятельности. Например, когда обвиняемый признает свою вину, хотя она и не подтверждена совокупностью других доказательств, а защитник, учитывая эту особенность, обосновывает невиновность подзащитного, поскольку "наличие существенных противоречий, не получивших объяснения, означает недостаточность доказательств для вывода о виновности"(23). Адвокат может расходиться во мнениях с подзащитным в вопросе о выборе квалификации содеянного, когда можно обосновать применение закона о менее тяжком преступлении. Защитник может не согласиться с обвиняемым по вопросам отвода или ходатайства, считая, что это может ухудшить положение подзащитного. В этом случае защитник старается убедить обвиняемого в нецелесообразности данного решения, и если между ними консенсус не найден, то защитник, оставаясь при своем

(23) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1980. № 5. С. 8.

мнении, не ставит в известность о своих возражениях следователя или суд. Также нельзя не считаться защитнику с мнением обвиняемого, не желающего, чтобы были проверены определенные обстоятельства, относящиеся к его личности, и возражающего против доследования или обжалования. Защитник не может отозвать свою жалобу без согласия обвиняемого. Защитник должен поддержать решения обвиняемого по ходатайству или обжалованию даже при отсутствии для этого оснований. Принятие решения, противоречащего интересам обвиняемого, может расцениваться как отказ от защиты. И если обвиняемый говорит о своей невиновности, то защитник своими действиями не должен показывать обратное. Выявление лишь обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, который показывает о своей невиновности, означает, что адвокат оспаривает оправдательное доказательство, а это - отказ от защиты, переход на сторону обвинения, а не защита(24). Отказ от защиты может проявляться также в других формах.

Например, К. виновным себя не признавал. Принявший на себя защиту адвокат просил в судебном заседании об освобождении от участия в деле, поскольку его позиция расходится с позицией подзащитного. В связи с нарушением права на защиту Верховный Суд РФ приговор отменил(25). Оставаясь в уголовном процессе и не разделяя позиции обвиняемого о его невиновности, защитник тем самым переходит на сторону обвинения, что является отказом от его защиты. Отсутствует функция защиты и если защитник рекомендует обвиняемому признаться в совершенном преступлении, обосновывая это тем, что признание послужит смягчающим вину обстоятельством.

(24) См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М. 1970. Т. 1. С. 247-248.

(25) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 4. С. 25.

В связи с этим невозможно согласиться с мнением Л. Д. Кокорева по поводу того, что "оспаривание адвокатом вины подзащитного, когда она доказана материалами дела, пойдет не на пользу, а во вред интересам обвиняемого"(26). Закон не ограничивает числа защитников обвиняемых, которые могут защищать на дознании, предварительном следствии или в суде подзащитного, но защитник не может защищать двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. В данном случае это расценивается как нарушение права обвиняемого на защиту.

Приведу пример. Органами предварительного следствия З., Р. и К. обвинялись в покушении на изнасилование О., а З. и Р., помимо того, и в ее умышленном убийстве при отягчающих обстоятельствах. Кроме того, К. и Р. обвинялись в умышленном причинении А. менее тяжких телесных повреждений, а К. - также в покушении на изнасилование несовершеннолетней Ч., недонесении об убийстве О. Определением Свердловского областного суда дело в отношении них направлено для производства дополнительного расследования. При этом суд указал, что органами предварительного следствия нарушено право З. на защиту. Нарушение выразилось в том, что на предварительном следствии адвокат Т. осуществляла защиту Р. и З., несмотря на противоречия их интересов(27). Закон гарантирует защиту прав и законных интересов обвиняемого в процессе независимо от того, кем они нарушены, стороной обвинения или защиты. Слова обвинения, произнесенные адвокатом, впечатляют гораздо сильнее, чем утверждения прокурора. Такие высказывания адвоката могут быть результатом его неумения или нежелания найти в деле доказательства и доводы, подтверждающие объяснения подзащитного о своей невиновности.

(26) Кокорев Л. Д. Проблемы совершенствования уголовно-процессуального законодательства. Свердловск, 1985. С. 70.

(27) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 6. С. 7.

Поэтому для правосудия опасно не опровержение адвокатом обвинения, а опровержение им утверждений подзащитного, который виновным себя не считает(28).

Хочется обратить внимание на реальное отсутствие возможности обеспечить полноценную защиту прав обвиняемого в суде во время слушания дела по причине раздельного нахождения адвоката и подсудимого.

Подзащитный находится в специально отведенном для него месте, охраняемом вооруженными милиционерами. В судах без участия присяжных заседателей (да и там иногда) подсудимый находится за решеткой, что создает видимость признания лица виновным. При необходимости консультации адвоката с подзащитным, которая может возникнуть в любой момент, защитник должен спросить разрешения у судьи и только после того, как судья даст разрешение, охрана допустит его к подсудимому. Необходимо не только провозгласить, но и обеспечить единство защитника и подсудимого, посадив их в суде рядом друг с другом, это позволит адвокату консультировать обвиняемого в любой момент слушания дела. Даже если нет необходимости в проведении консультации, все видят, что подсудимый сидит вместе с адвокатом, а значит, он находится лишь под подозрением и его виновность следует еще доказать. Также в суде подсудимый и его защитник рассматриваются как самостоятельные участники процесса, поскольку при необходимости получения какой-нибудь информации от стороны вопросы им задаются раздельно, а при отсутствии единства в их мнении предпочтение отдается обвиняемому. Это может привести к понижению авторитета защитника и представить обвиняемого не в лучшем положении.

(28) См.: Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М.: 1989. С. 239.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, даже если очевидно, что преступление совершено подзащитным, поскольку в таком состоянии обвиняемый еще больше нуждается в квалифицированной защите. "Защита - это общественное служение. Она возможна по любому делу о самом тяжком преступлении, ибо нет такого падшего и преступного человека, в котором безвозвратно был бы затемнен человеческий образ и по отношению к которому не было бы места слову снисхождения. Защитник - друг, он советник человека, который, по его искреннему убеждению, невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют"(29). Следует обратить внимание на такое положение в суде, когда невозможно обеспечить состязательную форму правосудия, где адвокат должен обладать аналогичными правами с прокурором, поскольку последний обязан оставить вне суда свои привилегии и властные полномочия. На деле же факт ношения прокурорами специальной формы даже в суде присяжных может рассматриваться как неравенство в положении обвинения и защиты. Защитник несет персональную ответственность перед подзащитным, вверившим ему свою судьбу, а зачастую и жизнь, поэтому правовым и нравственным началом защиты должен быть принцип презумпции невиновности.

(29) Кони А. Ф. Правовые воззрения. М., 1967. С. 12.