Прецедент и практика в теории

4. Прецедент и практика в теории

В первой главе данной работы автор рассмотрел прецедент в английской правовой системе. Установленный в первой главе понятийный аппарат будет использован во второй главе данной работы. Итак, прецедент возник в английской правовой системе в раннем средневековье. Отметим тот факт, что прецедентный характер английское право сохранило до наших дней не взирая на неоднократные общественные трансформации. Это указывает на то, что будучи продуктом феодальной системы, прецедент все-таки имел происхождение, которое более связывало его с правом нежели с политической системой общества.

4.1. Причины прецедента

Автор рискнет утверждать, что природа прецедента лежит в судебной системе. В системе основными характеристиками которой являются 1. правосудие – как основная задача, 2. множественность субъектов осуществления правосудия, к которым относятся все судьи низших и высших инстанций, действующие единолично и коллегиально. Каковы же корни прецедента в судебной системе? Очевидно, они находятся в праве, поскольку суды отправляют правосудие на основе норм права и руководствуясь нормами права. Отметим также, что судебная система, как всякая иная подчиняется общим законам функционирования и развития систем. Отсюда, в первом приближении, можно выделить три «корня» прецедента: в материальном праве, в процессуальном праве и прочие факторы. К последним относятся законы функционирования систем (к которым относится и судебная), формально-логические причины и философские. В процессуальном праве содержится такая причина возникновения прецедента, как право обжалования вынесенного судебного решения. Естественно, нижестоящая инстанция будет учитывать при вынесении решений историю отмены прежних решений инстанцией вышестоящей. Вот как отозвался об этом феномене Сергей Пепеляев– Директор департамента налогов и права аудиторско-консультационной фирмы "ФБК", кандидат юридических наук: «Фактически складывается система судебного прецедента, хотя официально в России судебный прецедент не признается источником права. В ряде случаев практика систематизируется, Высший Арбитражный Суд РФ публикует постановления по наиболее значительным делам, а также составляет обзоры судебной практики по конкретным налогам. Пока система прецедента фактически основывается на традиционной административной субординации. Деятельность судьи оценивается по количеству отмененных высшими судебными инстанциями решений. Поэтому судьи при вынесении решений стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов. Так что сложившаяся система прецедента основана на "уважении к высшим судебным инстанциям". Таким образом, рассматривая судебные споры, суды существенно влияют на практику налогообложения. Поэтому без внимательного изучения судебной практики юрист не может дать консультацию своим клиентам». [39]

В материальном праве причиной является принцип справедливости и равенства перед законом и судом. Различное решение однотипных ситуаций противоречит и указанным принципам и самому смыслу права как общественного регулятора. В «прочих факторах» находятся такие причины прецедента как эффективность работы системы (разнобой в функционировании элементов не допустим), фактор авторитета (очевидно, что решения вышестоящих органов обладают неким дополнительным авторитетом, решения судей городов-портов в области морского права представляются авторитетными для судей городов внутриконтинентальных, решения судей, специализирующихся на рассмотрении определенного типа дел авторитетны для судей иных специализаций, наконец, для молодых судей авторитетом является мнение старших коллег). Также к «прочим» относится и фактор «глобализации» (национальные суды в наше время более склонны к учету практики зарубежных стран, нежели век или даже двадцать лет назад) и фактор единства правового пространства (даже решения судов того же уровня служат образцом правоприменения). Относительно последнего можно привести такое высказывание председателя Тюменского областного суда Владимира Беляева: «Весь мир руководствуется единой правовой практикой, оперирует едиными судебными прецедентами. Ведь не должно быть, как это у нас бывает, законности "казанской" или "калужской". Единое правовое поле, единое применение действующего законодательства – вот к чему мы стремимся сегодня». [40]

4.2. Прецедентность как свойство системы

Примером логически-системного обоснования прецедентности может послужить группа тезисов, выдвинутых в свое время автором в интернет-конференции «Глобальные проблемы» «Виртуального клуба юристов» [41]:

Будем считать, что прецедентом является просто решение вынесенное ранее по аналогичному делу. Тогда: Определение 1. Прецедент – ранее вынесенное решение по сходному делу. Тезис 1.1. Прецеденты возникают во всякой системе решений. Доказательство тезиса 1. Это очевидно верно по определению для всякой системы решений, в которой разрешаемые вопросы не уникальны.

Тезис 1.2. Любой субъект, принимающий решения, стремится к принятию аналогичных решений по аналогичным вопросам, исключение – экспериментальное решение. Доказательство тезиса 2. Принятие различных решений противоречит логике. Два противоречащих друг другу решения не могут быть одновременно истинными. Тезис 1.3. Прецеденты, имеющие место в системе решений, принимаются субъектом, принимающим решения, во внимание при выборе решений по аналогичным вопросам. Доказательство тезиса 3. Многократное повторение аналогичных операций (мыслительных, в данном случае) не рационально и не свойственно мышлению, как таковому, в случае, когда согласно тезису 1.2. решение должно быть аналогичным уже принятому однажды. Переформулируем данные тезисы заменив в них «систему решений» на «систему судебных решений», а «субъекта, принимающего решения» на «судебную систему» [42].

Тезис 2.1. Прецеденты возникают во всякой системе судебных решений. Тезис 2.2. Судебная система стремится к принятию аналогичных решений по аналогичным вопросам. Эксперименты здесь не допускаются. Более того суды обязаны выносить аналогичные решения по аналогичным делам. Иное противоречит норме Конституции гласящей: «Все равны перед законом и судом». Тезис 2.3. Судебные прецеденты принимаются судебной системой, точнее, ее элементами – судами, во внимание при принятии решений по аналогичным вопросам. Последние тезисы верны, поскольку верны предыдущие, если при переходе не были упущены какие-либо свойства «судебной системы», отличающие ее от «субъекта, принимающего решения». Какие же отличия видит автор? Следующие: «судебная система», в отличие от «субъекта» состоит из элементов. Данное отличие несущественно, до тех пор пока признается единство системы; система судебных решений неоднородна, поскольку состоит, как минимум, из решений по гражданским и уголовным делам [43]. Данное отличие также несущественно. Просто вместо одной системы решений мы получаем две, с двумя родами прецедентов;

решения судебной системы носят особый характер. Если брать самые важные из них: решения и приговоры, то они представляют собой, принципиально, определение судом прав и обязанностей субъектов права в соответствии с обстоятельствами дел. Особенности вопросов, разрешаемых судебной системой, и принимаемых решений не выводят их за рамки логики. Что, описанная в первой группе тезисов связка «вопрос-решение», что относящаяся ко второй группе связка «вопрос – судебное решение», одинаково укладываются в рамки логической схемы «посылка – следствие». Таким образом, ряд отличий судебной системы от «субъекта, принимающего решения» и судебного решения от более абстрактного «решения» не препятствуют признанию автором «судебного решения» частным случаем «решения», равно как и признанию «судебной системы» частным случаем «субъекта, принимающего решения». Доказав верность тезисов 2.1 – 2.3, обратим внимание на качественно новый элемент во второй группе тезисов. Абстрактный «субъект, принимающий решения» сменился на «судебную систему». Как было указано выше на истинность второй группы тезисов это нее влияет. Но введение свойства системности субъекта требует проанализировать взаимоотношения элементов системы. Поэтому введем ряд новых тезисов: Тезис 2.4. Суд при вынесении решений принимает во внимание свои собственные прецеденты. Доказательство тезиса 2.4. Данный тезис аналогичен тезису 1.3. Тезис 2.5. Суды при вынесении решений принимают во внимание прецеденты других судов. Доказательство тезиса 2.5. Очевидно из упомянутого ранее принципа единства системы и принципа равенства всех перед законом и судом. Принцип равенства предполагает, что одно и тоже дело будет разрешено любым судом точно так же как и любое другое. Другим аргументом в поддержку данного тезиса будет уже упомянутый иносказательно принцип экономии мышления – нерационально повторное проведение мыслительного процесса, если результат уже был получен. Рациональнее провести проверку истинности ранее принятого решения.