Некоторые текущие проблемы банкротства

2.2 Некоторые текущие проблемы банкротства

2.2.1 Отсутствие судимости у арбитражных управляющих

Назовем одну из проблем, может быть, не самую актуальную, но в достаточной степени характеризующую небрежность законодателя при подготовке Закона о банкротстве. В практике возник вопрос: могут ли стать арбитражными управляющими лица, имевшие судимость в прошлом? Что вообще означает термин «имеющие судимость»? Если судимость уже снята и человек больше не совершал преступлений, казалось бы, ответ на вопрос лежит на поверхности: человек чист перед законом, он признается несудимым.

Однако более детальное изучение показало, что проблема все-таки существует: обращение к отечественным законодательным актам выявило очень интересные моменты. Какие-то законы прямо устанавливают для отдельных лиц ограничения даже на тот случай, если эти лица имели судимость в прошлом, то есть факт снятия судимости или ее погашения на наличие ограничения не оказывает влияния. Такое положение есть, например, в ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», прокурором не может быть лицо, которое хоть раз привлекалось к ответственности, то есть неважно, снята или погашена судимость. В других случаях законодатель вводит ограничение для лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость. Из такой формулировки становится понятно, что после снятия судимости ограничение на лицо не распространяется, даже при том, что оно когда-то было судимым. Казалось бы, что мешало законодателю прямо высказать свою позицию и записать «лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость» или «лица, имеющие или имевшие судимость»? Однако он этого не сделал, спровоцировав тем самым неизбежные расхождения в судебной практике.

Вопрос был вынесен на обсуждение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ с запросом мнения Верховного Суда РФ. В поступившем ответе указано, что следует предпочесть вариант толкования, в наименьшей степени ограничивающий права управляющих: если судимость снять или погашена в установленном порядке, суд обязан утвердить арбитражного управляющего, занимающего более высокое место в списке кандидатур, представленных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих.

Большинство выступивших поддержали мнение, которое было высказано Верховным Судом РФ, поэтому при возникновении затруднений по изложенному вопросу судам целесообразно придерживаться единообразной практики, не утверждая лишь тех арбитражных управляющих, судимость которых не снята или не погашена в установленном порядке.

Однако нельзя не признать, что осуществление такого подхода чревато неблагоприятными последствиями. Представим себе такую ситуацию арбитражный управляющий допустил настолько серьезные злоупотребления в деле о банкротстве крупной организации, которая имеет ключевое значение для экономики данного субъекта федерации, что его приговорили к лишений свободы. Что происходит через 3–4 года? В тот же суд поступает список кандидатур для утверждения на не менее значимое предприятие и первым в списке значится это самое лицо, скандальная слава которого хорошо известна судьям. Отбыв половину срока, это лицо было освобождено условно-досрочно за примерное поведение, а еще через несколько месяцев определением народного суда с него была снята судимость. Допустим, что народный суд не проверял, к каким последствиям может привести отмена судимости, более того, народным суд мог допустить ошибку, но исправить ничего нельзя: обжаловать определение суда вправе только прокурор, даже кредиторы по делу о банкротстве, заинтересованные в надлежащей подготовке, не могут добиваться этого. В результате арбитражный суд, уверенный в абсолютной непригодности данного лица, не имеет оснований для отказа в утверждении. Понятны попытки суда истолковать какую-либо норму из ст. 20 Закона о банкротстве таким образом, чтобы не допустить утверждения кандидатуры ранее осужденного лица, и самой удачной показалась норма о судимости. При наличии в Законе большей степени судейского усмотрения при назначении управляющих вопрос даже не возник бы.

Таким образом, законодатель «виноват» в появлении проблемы не только по причине неудачных формулировок конкретных норм, но и с точки зрения неправильной расстановки акцентов – суды лишены возможности не соглашаться с кандидатурами, представленными СРО, по уважительным причинам. Можно подумать, что законодатель считал систему СРО кристально прозрачной и не способной допустить ошибку при представлении кандидатур. Жизнь показывает, что все иначе.

Процедуры банкротства, в особенности внешнее управление и конкурсное производство, – это столь ответственная работа, что допущенные ошибки могут оказаться непоправимыми. Если предприятие остановит свою деятельность и потеряет основные средства производства, никакое привлечение к ответственности ошибочно назначенного управляющего уже не поможет [22, c. 92].

2.2.2 Проблематика оспаривания сделок с заинтересованными лицами

Арбитражный управляющий (внешний или конкурсный) может потребовать от своего имени признания недействительной сделки, совершенной должником с заинтересованным лицом, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки. Данная сделка является оспоримой.

9 декабря 2003 года Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял постановление №10208/03, суть которого состоит в следующем. Юридическое лицо (должник) совершило сделку с лицом, которое обладало Признаками заинтересованного лица по смыслу ФЗ «Об акционерные общества». Срок на оспаривание такой сделки – один год, и этот срок прошел до того, как было назначено внешнее управление в деле о банкротстве должника Вопрос: подлежит ли удовлетворению иск внешнего управляющего о признании сделки недействительной, если другая сторона заявит о пропуске истцом срока исковой данности? Президиум указал, что срок давности должен исчисляться с момента назначения внешнего управляющего.

После ознакомления с данным постановлением у некоторых судей возникло сомнение, не присутствовало ли в данном судебном акте расширительное толкование закона, то есть допускается повторное исчисление срока исковой давности, который уже истек.

Полагаем, что никакой особенной проблемы нет, и Высший Арбитражный Суд РФ принял правильное по существу решение. Следует различать срок на оспаривание сделок с заинтересованностью, который установлен в законодательстве об акционерных обществах, и срок на оспаривание похожих сделок по законодательству о банкротстве. Если прошел год, определенный корпоративным законодательством, то никто не может признать сделку недействительной от имени должника (если другая сторона заявит о пропуске фока). Но срок на оспаривание по основаниям, установленным Законом о банкротстве, начинает исчисляться не ранее назначения внешнего управляющего, поскольку иск о признании такой сделки недействительной он заявляет от своего имени, а не от имени должника (абз. 2 п. 7 ст. 103 Закона о банкротстве) Замечу, что в Законе о банкротстве есть дополнительный и самый важный признак сделок с заинтересованными лицами: эти сделки повлекли убытки или могут причинить убытки, хотя при этом круг лиц дан в ст. 19 более узко, чем в корпоративном законодательстве. Таким образом, в п. 2 ст. 103 Закона речь идет не о сделках, которые нарушают ФЗ об Акционерных Обществах, а о сделках, нарушающих именно Закон о банкротстве.

Здесь лежит ключ к пониманию принятого постановления высшей судебной инстанции.

В развитие этой темы можно поднять несколько дополнительных вопросов, которые не исследовались в названном деле. Первый вопрос касается начального момента для исчисления срока исковой давности.

По общему правилу этот срок начинает течь с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (в данном случае – о наличии сделки с заинтересованностью, которую может оспаривать внешний управляющий). Исходя из этого момент начала срока исковой давности не всегда будет совпадать с моментом утверждения управляющего арбитражным судом. Одно дело, когда внешним управляющим утверждается лицо, работавшее временным управляющим на том же предприятии-должнике. В этом случае, скорее всего, можно вести речь о презумпции знания или обязанности знания о сделке с заинтересованностью.

Другое дело, если внешним управляющим утверждается новый человек, которому требуется определенное время на ознакомление с документацией должника (чем больше документов, тем больше времени ему требуется). В данном случае, вполне возможно, следует признать наличие у него разумного срока (в каждых обстоятельствах – своего), по прошествии которого суд сможет утверждать, что управляющий должен знать о своем праве на предъявление иска об оспаривании сделки.

Могут возразить, что этот подход приведет к неопределенности, однако это возражение можно переадресовать законодателю, который в виде общего правила установил именно такое «зыбкое» основание как «узнал или должен был узнать».

В перспективе законодатель может избрать более жесткий подход, императивно установив, что срок течет с момента утверждения управляющего, но более предпочтительным представляется подход, известный современному германскому законодательству устанавливается достаточно короткий срок, которой исчисляется, если будет доказан момент, когда истец (управляющий) узнал или реально должен был узнать о своем праве на иск, и достаточно продолжительный срок, исчисляемый с момента, когда возникли определенные объективные предпосылки (в нашем случае – утверждение управляющего).

Такое основание для оспаривания сделки, как заинтересованность в ней, может быть достаточно неочевидным для управляющего (например, если сделка заключена с сестрой должника – индивидуального предпринимателя, которая носит фамилию мужа, и в других случаях), поэтому сроки должны быть достаточными для проверки.

Из этого можно сделать вывод, что срок давности начинает течь не ранее того, как управляющий узнает (должен узнать) не только о самом факте сделки, но и о такой ее характеристике как заинтересованность должника.

Второй вопрос сводится к тому, как быть в ситуации, когда вместо одного внешнего управляющего утверждается другой. Неважно, по какой причине это происходит – отстранение, освобождение, смерть и проч. Есть ли здесь своеобразное «правопреемство», то есть прошедшее время должно засчитываться и в отношении нового управляющего или срок исковой давности должен течь заново? Закон не дает ответ, поэтому решать подобного рода ситуацию судам придется, прибегая к общему смыслу законодательства о банкротстве и взвешивая встречные интересы кредиторов должника, с одной стороны, и затрагиваемого третьего лица (контрагента должника по сделке с заинтересованностью) – с другой.

Больше оснований для того, чтобы предпочесть вариант, при котором «правопреемство» существовало бы. Во-первых, Закон о банкротстве содержит норму, в которой указывает на правопреемство. Согласно п. 9 ст. 20 утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих. Здесь речь идет о процессуальном правопреемстве, то есть о случае, когда первый управляющий выступил в суде от своего имени. Однако, с одной стороны, право на предъявление иска (в данном случае – о признании оспоримой сделки недействительной) в каком-то смысле тоже является процессуальным (как право на иск), а с другой – процессуальное правопреемство предполагает какую-то материально-правовую основу. Это значит, что даже если Закон умалчивает, что это за основа, она, тем не менее, продолжает существовать.

Таким образом, материальное правопреемство среди арбитражных управляющих также присутствует.

Во-вторых, Закон устанавливает достаточно краткие сроки на оспаривание сделок, имея в виду защитить интересы третьих лиц, выступивших контрагентами должника (пусть эта сделка и оказалась потом «с заинтересованностью»). Если допустить бесконечные перерывы течения срока давности по причинам, которые относятся к должнику, но никоим образом не связаны с его контрагентом, это может оказаться излишне жестким и несправедливым подходом, а также будет порождать соответствующие злоупотребления.

Таким образом, риск недобросовестности арбитражного управляющего должны нести лица, имеющие возможность воздействовать на него (кредиторы и уполномоченные органы). Этот риск состоит в том, что управляющий не предъявит иск, который с очевидностью следовало бы предъявить, или утаит от своего «правопреемника» известные ему сведения об оспоримых сделках и т.д.

И наконец, следует оценить «правопреемство» не внутри одной процедуры банкротства, а на стыке двух процедур, а именно внешнего управления и конкурсного производства. Сложность здесь связана с тем, что в главе о конкурсном производстве (п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве) сделана отсылка к ст. 103 Закона и тем самым установлено право конкурсного управляющего предъявлять те же самые иски, что мог предъявлять внешний управляющий.

Формально это независимое право, которое принадлежит конкурсному управляющему точно так же, как оно принадлежит внешнему управляющему, в том, что это в известном смысле самостоятельное право, не остается сомнений, если представить, что конкурсное производство вводится непосредственно после наблюдения, минуя стадию внешнего управления.

Вместе с тем может возникнуть достаточно странная ситуация, при которой внешней управляющий пропустит срок исковой давности и не оспорит сделку с заинтересованностью, а конкурсный управляющий таким правом (пусть своим, но таким же) воспользуемся. В самом остром и несправедливом по отношению к третьему лицу виде эта ситуация может проявиться в условиях, когда после процедуры внешнего управления конкурсным управляющим будет назначено то же лицо, которое осуществляло функции внешнего управляющего и пропустило срок исковой давности. Достаточно очевидно, что при таких обстоятельствах суды попытаются отыскать норму, на которую можно было бы сослаться, чтобы отказать управляющему в защите его права.

Автору статьи такую норму обнаружить не удалось, если не считать ст. 10 ГК РФ («Пределы осуществления гражданских прав»), где говорится о злоупотреблении правом. Определенная логика может присутствовать в рассуждениях насчет уже упоминавшегося правила из п. 9 ст. 20 Закона о банкротстве, поскольку одно и то же лицо не может быть правопреемником и правопредшественником, предпосылки для пропуска срока исковой давности, возникшие в лице управляющего, остаются у него, даже когда его утвердят в новом качестве.

Сложнее обстоит дело с разными лицами, выполняющими функции внешнего и конкурсного управляющих.

Конечно, если занять крайнюю позицию, что между внешним и конкурсным управляющим (если это разные лица) существует правопреемство, причем, как мы уже видели, не только процессуальное, но и материальное, проблема упрощается и появляется путь ее решения. Но это решение, как правило, будет не в интересах кредиторов, поскольку срок внешнего управления составляет полтора года, и, значит, в большинстве случаев этот срок давности успеет истечь к моменту прихода конкурсного управляющего, если внешний управляющий окажется недобросовестным и не предъявит иск. И опять получается, что риск недобросовестности управляющего ложится на кредиторов. Насколько это справедливо, вопрос политико-правовой оценки. Мы полагаем, что справедливо.

И кредиторы, и новый управляющий (в данном случае конкурсный) обладают правом предъявить к прежнему управляющему (соответственно внешнему), который ненадлежащим образом исполнял свои обязанности и не действовал в интересах кредиторов, иск о возмещении убытков [22, c. 100].