Повноваження суду щодо захисту прав на комерційне найменування

3.2 Повноваження суду щодо захисту прав на комерційне найменування

Кожна особа, яка вступає в цивільно-правові відносини, може захищати свої порушені або оспорювані права, інтереси, які охороняються законом. Право на захист мають також і власники комерційних найменувань.

Під захистом прав на комерційне найменування розуміють реалізацію передбачених законом заходів, за допомогою яких власник прав на комерційне найменування може забезпечити недоторканість цих прав, а в разі їх порушення – відновлення своїх порушених прав, припинити їх порушення та застосувати до порушника відповідні санкції [64, с. 3; 8, ст. 62]. Тобто, коли не спрацьовує механізм держави, спрямований на забезпечення охорони, зокрема, прав на комерційне найменування: всі закони, діяльність державних органів, тоді вступає в силу державний механізм захисту прав, який може виявлятися в різних формах.

І саме така послідовність проявляє, як зазначила професор Ромовська З.В. [27, ст. 482], взаємозв'язок правової охорони та правового захисту: захищаючи право конкретної особи, суд тим самим здійснює охоронну функцію щодо суспільного ладу, прав інших осіб, утверджуючи соціальну цінність правозгідної поведінки.

Розрізняють дві основні форми захисту прав: юрисдикційну і неюрисдикційну (див. Додаток 2).

Неюрисдикційна форма захисту прав включає дії юридичних і фізичних осіб щодо захисту прав на комерційне найменування, які здійснюються ними самостійно, без звернення по допомогу до державних або інших компетентних органів. Йдеться лише про законні засоби захисту [91, ст. 596]. Прикладом такого захисту можуть бути публічні заяви власників комерційних найменувань (чи їх повноважних представників) про те, що певне підприємство використовує схоже комерційне найменування, до якого заявник не має ніякого відношення, чи надсилання листів з попередженням про незаконність певної діяльності (з використанням чужого комерційного найменування тощо).

Юрисдикційна форма захисту прав передбачає діяльність уповноважених державою органів щодо захисту порушених або оспорюваних прав на комерційне найменування. Його суть полягає в тому, що особа, права і законні інтереси якої порушені неправомірними діями, звертається за захистом до державних органів або інших компетентних органів, які уповноважені застосовувати необхідні заходи для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. Такими державними та іншими компетентними органами є Міністерство внутрішніх справ України, Антимонопольний комітет України, суди тощо. І оскільки темою даної роботи є саме судовий захист, то якраз повноваження судів щодо захисту прав на комерційне найменування і будуть розглянуті далі.

Доречним видається твердження професора Базилевича В.Д. про те, що на відміну від традиційних економічних благ результати інтелектуальної праці не можуть бути захищені від використання третіми особами на підставі самого лише володіння ними. Після того, як інтелектуальні продукти, не забезпечені спеціальною правовою охороною з боку держави, стають відомими суспільству, творці не в змозі здійснити контроль за їх використанням [2, ст. 274].

Це твердження особливо характерне для комерційного найменування, оскільки воно (на відміну від, наприклад, торговельної марки) взагалі не забезпечено дієвим механізмом охорони: відсутній реєстр комерційних найменувань, повноцінне законодавче регулювання тощо.

Тим не менш законодавство у сфері охорони інтелектуальної власності надає потерпілим досить широкий спектр способів захисту, тобто держава створила механізм відновлення прав суб’єкта господарювання, але не створила превентивний механізм охорони. Розкриття питання щодо способів захисту прав на комерційне найменування та повноваження суду у такій діяльності видається найбільш доцільним здійснити через стадії судового розгляду у відповідних справах. Це пов’язано з тим, що саме процесуальне законодавство найповніше розкриває повноваження суду щодо такого захисту, тобто визначає, які саме дії суд має право вжити для визначення прав, його відновлення та покарання порушника.

Проте перш ніж перейти до висвітлення зазначених питань слід розкрити питання про те, якім судам підвідомчі справи із захисту прав на комерційне найменування, адже це в свою чергу визначить, яке процесуальне законодавство має бути використане в подальшому.

Не викликає запитань чи заперечень твердження про те, що загальним судам підвідомчі справи про адміністративні правопорушення (за ст. 51² КУпАП), кримінальні справи (за ст. 229 КК України) та цивільні справи щодо захисту прав на комерційне найменування, в яких відповідачем чи позивачем (цивільним позивачем) є фізична особа. Так, у ст. 33 КПК України зазначено, що районному (міському) суду підсудні всі кримінальні справи, крім справ, підсудних вищестоящим судам і військовим судам. У ст. 221 КУпАП зазначено, що судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, ст. 51² КУпАП. Що ж до цивільних справ, то в ст. 15 ЦПК України передбачено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних відносин (це справи щодо захисту прав на комерційне найменування, в яких відповідачем є фізична особа).

У свою чергу господарським судам підвідомчі справи щодо захисту прав на комерційні найменування, в яких сторонами є суб’єкти господарювання (ст. 1, 2 ГПК України). Проблемним та законодавчо неврегульованим досі залишається питання підвідомчості справ щодо захисту прав на комерційне найменування (та й взагалі об’єктів інтелектуальної власності), в яких стороною є державний орган (суб’єкт владних повноважень). Ця проблематика спричинена тим, що в КАС України передбачено, що компетенція адміністративних судів поширюється, зокрема, на спори юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. В той же час у ч. 3 ст. 16 ГПК України передбачено, що справи у спорах про порушення майнових прав інтелектуальної власності розглядаються господарським судом. Дуже часто відповідачем у спорах про захист прав на комерційне найменування виступає Антимонопольний комітет України чи інші державні органи, а тому виникає питання з приводу підвідомчості таких справ. Головним при розмежуванні компетенції адміністративних та господарських судів у справах щодо захисту прав на комерційне найменування, в яких бере участь державний орган, є встановлення того, чи здійснює відповідний суб’єкт владних повноважень (наприклад, якщо він відповідач) у спірних правовідносинах владні управлінські функції щодо іншого суб’єкта (наприклад, позивача). Дана позиція викладена в інформаційному листі Верховного Суду України від 26.12.05 р. [29]. Саме тому практика вирішення справ щодо захисту прав на комерційне найменування, в яких бере участь суб’єкт владних повноважень, свідчить про те, що такі справи підвідомчі саме господарським судам, адже державні органи (якщо, наприклад, вони є відповідачами) в них не здійснюють свої управлінські функції по відношенні до суб’єктів господарювання (які є позивачами). Окрім того, справи щодо захисту прав на комерційне найменування за своїм характером є цивільно-правовими і не передбачають підпорядкованості, а тому не є адміністративними.

Проте саме це питання потребує нагального та детального регламентування шляхом внесення змін до процесуального законодавства, яке б чітко визначало саме предметну (а не суб’єктну) підвідомчість справ щодо захисту прав на комерційне найменування (та й взагалі об’єктів інтелектуальної власності) певному суду.

В багатьох випадках судові дії починаються з клопотання про застосування певної форми захисних заходів тимчасового або проміжного характеру [58, ст. 323], якими згідно із законодавством України є:

– забезпечення позову, про яке згідно з ч. 4 статті 151 ЦПК України може клопотати особа ще до подання позову, причому такий захід вживається саме з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності;

– запобіжні заходи, вжиття яких передбачено розділом V¹ ГПК України. Такі заходи вживаються також до подання позову за заявою суб’єкта господарювання;

– запобіжні заходи, вжиття яких передбачено главою 13 КПК України. Такі заходи можуть вживатися до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, тобто на будь якій стадії дізнання, слідства, тобто навіть до судового розгляду;

– заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, вжиття яких передбачено главою 20 КУпАП.

Всі зазначені заходи є надзвичайно важливими для захисту прав на комерційне найменування. Період від початку судових слухань до моменту остаточного вирішення питання створює можливості завдання значної майнової шкоди (у вигляді нездійснення збуту і відповідно неотримання прибутку), шкоди для репутації тощо. Окрім того, обвинувачений (в кримінальному процесі) або відповідач (в цивільному чи господарському процесі) може вжити заходів до відчуження власного майна з метою уникнення відповідальності або зменшення її розміру, знищення доказів, які необхідні по справі, або й просто зникнути. Тому якщо в подібних випадках протиправна поведінка відповідача припинена на самому початку (навіть до подання позову), то проблема відшкодування збитків може зникнути зовсім або стати набагато легшою, ніж у разі незастосування таких заходів [58, ст. 323].

Найефективнішим засобом (із захисних заходів тимчасового або проміжного характеру) і таким, що використовується найчастіше, є тимчасова або проміжна судова заборона, наприклад, на вчинення певних дій: відчуження майна, митного оформлення товару тощо, основна мета якої звичайно характеризується як збереження status quo до слухання справи по суті. Хоча збереження status quo на момент подання позову буває найбільш придатною судовою постановою (ухвалою), воно як таке не є основною метою проміжної заборони. Першочерговим завданням, яке суд переслідує, видаючи санкцію на проміжну заборону, є збереження становища, яке найбільшою мірою дозволяє забезпечити справедливість до моменту, коли буде прийматися остаточне рішення.

В той же час законодавство України, визначаючи підстави застосування попередніх заходів (забезпечення позову, запобіжні заходи), виходить з більш конкретних підстав. Мотивами для вжиття попередніх заходів є:

– згідно з КПК України: запобігання спробам обвинуваченого, підсудного тощо ухилитися, зокрема, від суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень (ст. 148 КПК України). Як свідчить практика, найбільш доцільними видами запобіжних заходів перед поданням позову при захисті прав на комерційне найменування є: підписка про невиїзд, особиста порука, порука громадської організації, застава, взяття під варту (стаття 149 КПК України);

– згідно з ГПК України: те, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Найбільш доцільними видами запобіжних заходів до подання позову при захисту прав на комерційне найменування є: витребування доказів, огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб (ст. 43² ГПК України);

– згідно з ЦПК України: запобігання порушенню права інтелектуальної власності (ч. 4 статті 151 ЦПК України, п. 1 ч. 2 ст. 432 ЦК України). Найбільш доцільними видами заходів до забезпечення позову при захисту прав на комерційне найменування є: накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб, заборона вчиняти певні дії, встановлення обов'язку вчинити певні дії, передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам (ст. 152 ЦПК України);

– згідно з КУпАП: припинення адміністративних правопорушень забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення тощо. Найбільш доцільними видами заходів до забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення при захисті прав на комерційне найменування є: адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів (ст. 260 КУпАП).

Таким чином, навіть з простого перерахування того, яких заходів може вжити суд для того, щоб на момент винесення рішення не тільки реалізувати свої функції встановлення факту порушення, а й забезпечити реальність виконання судового рішення, вбачається відмінність судової процедури захисту порушених прав від інших (позасудових) способів захисту таких прав. Перш за все слід зазначити, що тільки суд наділений повноваженнями припиняти правопорушення (звичайно, якщо сторона-заявник доведе його наявність) ще до того, як розпочнеться безпосереднє дослідження всіх обставин. Винятком є лише діяльність органів внутрішніх справ та прокуратури, а також органів Антимонопольного комітету України. Так, міліція (прокуратура) має повноваження затримувати порушника, присікати його діяльність, наприклад, шляхом вилучення контрафактної продукції, проте навіть такі дії можуть бути одразу оскаржені до суду. Що ж до повноважень органів Антимонопольного комітету України, то вони згідно з ч. 1 ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мають право надавати рекомендації, зокрема, суб'єктам господарювання стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, – щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Проте суб’єкт господарювання, який отримав такі рекомендації, згідно з ч. 2 ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зобов’язаний лише їх розглянути, а от виконати – ні. Ці рекомендації не забезпечені гарантованим державою механізмом виконання. В той же час судові документи, в яких викладаються попередні заходи (по забезпеченню позову, запобіжні), – ухвали (постанови – в процесі вирішення кримінальних справ), самі по собі є виконавчими документами (за умови, що вони відповідають вимогам, передбаченим у ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження»). Після їх отримання заявник (потенційний позивач) може направити такий документ до державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (або органів внутрішніх справ) для здійснення виконавчого провадження. Крім того, такі документи, зокрема, ухвала про вжиття запобіжних заходів (або забезпечення позову), згідно з ст. 43⁶ ГПК України та ч. 9 ст. 153 ЦПК України підлягають негайному виконанню.

В процесі судового розгляду кримінальної справи (далі – кримінальний процес) порядок вжиття запобіжних заходів та подання в зв’язку з цим позову є дещо іншим. Для подання будь-яких заяв (про вжиття запобіжних заходів) в такому процесі необхідно, щоб особу, яка вважає, що її права порушені, було визнано потерпілим (фізична особа, якій заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду) чи цивільним позивачем (фізична чи юридична особа, які зазнали матеріальної шкоди), адже тільки в такому статусі особа може виступати в кримінальному процесі. Визнання в якості потерпілого чи цивільного позивача суб’єктів господарювання, які є власниками комерційних найменувань, може бути здійснено і на стадії досудового слідства (ст. ст. 28, 49, 123 КПК України), наприклад, слідчим, і на стадії судового розгляду (ст. ст. 49, 253 КПК України) – суддею, але до початку судового слідства. І тільки після визнання цивільним позивачем чи потерпілим суб’єкт господарювання має право подавати заяви про вжиття запобіжних заходів (ст. 49, 50 КПК України). Окремо слід зазначити, що фізичну особу, яка одночасно є фізичною особою-підприємцем і якій злочином завдано і матеріальну, і моральну шкоду, може бути визнано і потерпілим, і цивільним позивачем [103, ст. 372].

Що ж до можливості подання заяви про вжиття заходів до забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, то за загальним правилом юридична особа взагалі не може брати участі в провадженні щодо таких правопорушень, адже потерпілим (згідно з ст. 269 КУпАП) в даному процесі може бути лише фізична особа. В той же час фізична особа-підприємець в разі визнання її потерпілою має право заявляти клопотання, зокрема, про вжиття заходів до забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення (ст. 269, 270 КУпАП).

В подальшому, після постановлення (винесення) ухвали про забезпечення позову (вжиття запобіжних заходів) в господарському або цивільному процесі, заявник має певний обмежений строк – 10 днів (згідно з ч. 5 ст. 151 ЦПК України та ч. 3 ст. 43³ ГПК України) для подання відповідної позовної заяви.

При поданні позовної заяви в цивільному, господарському чи кримінальному процесі суб’єкту господарювання-власнику комерційного найменування слід пам’ятати, що в ст. 16 ЦК України визначені способи захисту порушених (оспорених тощо) прав. Це означає, що суд при постановленні свого рішення може вжити лише передбачених даною статтею заходів, а тому позивачу слід уважно обирати спосіб захисту. Такими способами згідно з зазначеною статтею ЦК України є:

1) визнання прав власника шляхом звернення з також вимогою до суду, який повинен офіційно підтвердити наявність або відсутність даного права. Це є необхідною передумовою застосування інших передбачених законодавством способів захисту.

Як зазначають деякі вчені, зокрема, Довгий С.О., Дроб’язко В.С. та ін. [28, ст. 42] зазначений спосіб захисту прав більшою мірою стосується захисту авторських і суміжних прав, оскільки виникнення самого права на об'єкти промислової власності та засоби індивідуалізації залежить від їх державної реєстрації і для підтвердження цього права в суді не потрібна особливих підстав.

Проте саме в даному аспекті спосіб захисту прав на об'єкти авторського права та на комерційне найменування співпадають, адже: а) і комерційне найменування, і об’єкт авторського права виникають фактично однаково – їх придумують та викладають в певному матеріальному об’єкті: комерційне найменування, наприклад, в статуті, а картину – на ватмані, б) права на них виникають без державної реєстрації;

2) визнання правочину недійсним (зокрема, визнання недійсним повністю чи частково договору, який суперечить законодавству України);

3) відновлення становища, що існувало до порушення прав. Застосовується в тих випадках, коли порушене право внаслідок правопорушення не припиняє свого існування і може бути реально відновлене шляхом усунення наслідків правопорушення;

4) припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушенню. Застосовуються в поєднанні з іншими способами захисту (наприклад, стягнення збитків) або самостійно. Прикладами реалізації цього способу захисту прав можуть бути: припинення подальшого незаконного використання комерційного найменування, а також вимога про вилучення з товару або упаковки комерційного найменування, що незаконно використовується, заборона делегування доменного ім'я, яке порушує права на комерційне найменування тощо. Логічно припустити, що також суд має право припинити реєстрацію статуту суб’єкта господарювання, в якому значиться комерційне найменування, яке є тотожним / схожим із комерційним найменуванням позивача. Проте судова практика свідчить про інше: вимога позивача про визнання недійсними положень статуту відповідача (юридичної особи) в частині, що стосується назви відповідача, не є належним способом захисту права на комерційне найменування, оскільки серед визначених законодавством підстав для визнання недійсними установчих документів юридичної особи відсутня така як тотожність найменувань [70]. Окрім того, вимога про скасування державної реєстрації юридичної особи або зобов'язання її змінити назву шляхом перереєстрації з мотивів схожості комерційних найменувань суб'єктів підприємницької діяльності не є належними способами захисту права на комерційне найменування, оскільки серед визначених законодавством підстав для скасування державної реєстрації юридичної особи відсутні така як тотожність найменувань (згідно з абз. 3 п. 54 рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 10 червня 2004 року №04–5/1107 [85]);

5) відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду; стягнення незаконно отриманого доходу замість відшкодування збитків;

6) припинення правовідносин;

7) визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу місцевого самоврядування та інші способи.

Зазначені способи захисту застосовуються як в цивільному, господарському, так і в кримінальному процесі, оскільки цивільним позивачем в останньому може бути і суб’єкт господарювання, який і є власником комерційного найменування.

Окрім зазначених способів захисту в кримінальному процесі (та в процесі вирішення спору щодо адміністративного правопорушення) застосовуються такі способи, які спрямоване не тільки і не стільки на відновлення порушених прав суб’єктів господарювання, як на покарання злочинців (правопорушників). Так, санкції ст. ст. 229 КК України, 51–2 КУпАП за порушення прав на комерційне найменування передбачають покарання у вигляді накладення штрафу різних розмірів, або виправних робіт, або позбавлення волі та знищення продукції і т. п., де використано комерційне найменування.

Отже, визначившись із способом захисту свого порушеного права, суб’єкт господарювання подає позов. Суд, встановивши, що позов відповідає вимогам, встановленим законодавством (зокрема, 54 ГПК України, 119 ЦПК України), виносить ухвалу про відкриття провадження у справі (про залучення як цивільного позивача в кримінальному процесі або про визнання потерпілим у процесі розгляду справи про адміністративне правопорушення). В подальшому судовому розгляді є декілька важливих процесуальних моментів, які, на нашу думку, заслуговують на увагу.

Перш за все це вирішення питання щодо заходів, спрямованих на забезпечення позову (запобіжні заходи). Так, у господарському процесі, попередня заборона – запобіжні заходи можуть бути або скасовані, або продовжені вже як заходи до забезпечення позову, в цивільному ж процесі – попередні заходи – заходи, спрямовані на забезпечення позову можуть бути продовжені як такі вже після відкриття провадження у справі. Що ж до кримінального процесу, то тут попередня заборона – запобіжні заходи скасовуються лише, коли у них відпаде необхідність (ст. ч. 4 ст. 165 КПК України). Що ж до заходів до забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, то питання їх продовження вже під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення законодавчо не врегульовано (принаймні в КУпАП).

Окремо слід зазначити, що питання про вжиття заходів до забезпечення позову (вже після ухвалення рішення про відкриття провадження у справі) в господарському процесі може бути прийнято як з ініціативи позивача, так і з власної ініціативи суду (ст. 66 ГПК України). Це, на нашу думку, пов’язано з тим, що саме господарський процес покликаний оперативно захищати права суб’єктів господарювання і в цілому вирішувати господарські спори. А така оперативність, у свою чергу, інколи може бути пов’язана з тим, як швидко будуть вжиті певні заходи, зокрема, до забезпечення позову.

Важливим питанням в аспекті вжиття заходів до забезпечення позову є те, які саме заходи може вжити суд. Види таких заходів передбачені у відповідних статтях ГПК України (ст. 67), ЦПК України (ст. 152). На підставі аналізу положень зазначених статей до захисту прав на комерційне найменування можуть бути застосовані:

– накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві. Це забезпечує можливість того, що, наприклад, продукція, на яку незаконно нанесено тотожне / схоже комерційне найменування (торговельна марка тощо) не буде введена в цивільний оборот, а разі введення такої продукції до подання позову, що отримані в зв’язку з цим кошти будуть в подальшому направлені на відшкодування заявлених позивачем збитків;

– заборона відповідачеві вчиняти певні дії (або навпаки встановленням обов'язку вчинити певні дії). Зрозуміло, що ухвала суду про вжиття саме такого заходу по забезпеченню позову може зупинити відповідача у його незаконних діях, що дасть змогу не допустити настання негативних наслідків;

– заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору. Прикладом такого забезпечення позову є заборона митним органам здійснювати митне оформлення вантажу, який в разі його ввезення на територію України призведе до порушення прав суб’єкта господарювання;

– передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам. Відповідна ухвала суду буде гарантією того, що, наприклад, арештоване майно відповідача, яке вироблене з порушенням прав позивача на комерційне найменування, дійсно буде збережене і не потрапить (попри лише арешт) в цивільний оборот.

Окрім того, запобіжні заходив в господарському процесі, які були вжиті до подання позову, після його подання діють як заходи забезпечення позову (ч. 3 ст. 43³ ГПК України). Дана позиція в процесуальному законодавстві є дуже важливою, адже дозволяє (як і, наприклад, в кримінальному процесі) вжити заходів одразу після виявлення факту порушення, тобто до того, як подати позов, і продовжити ці заходи вже після його подання.

Наступне важливе процесуальне питання, яке підлягає вирішення суддею – це питання призначення судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності. Згідно з процесуальним законодавством України, зокрема, згідно з ст. ст. 143 ЦПК України, 41 ГПК України, 75 КПК України, 273 КУпАП при провадженні в справі для вирішення певних питань, які потребують спеціальних знань, призначається експертиза.

З наведеної в підрозділі 3.1 даної роботи судової практики можна зробити висновок про те, що у справах, які стосуються захисту порушених прав на комерційне найменування, завжди призначається експертиза. В абсолютній більшості випадків позивач, розуміючи те, що рішення суду має бути обґрунтоване, зокрема, і висновком експерта, самостійно подає клопотання про призначення експертизи об’єктів інтелектуальної власності. При цьому об'єктами такої експертизи є безпосередньо об’єкт захисту та те позначення, яке виступає засобом порушення прав (торговельна марка, інше комерційне найменування, доменне ім'я тощо). Всі зазначені процесуальні кодекси надають сторонам судового процесу право, окрім як заявляти клопотання про призначення експертизи, ще й пропонувати питання експерту та пропонувати установу і особу, які проводитимуть експертизу.

Проте остаточне рішення стосовно і проведення експертизи, і установи (та особи), яка буде проводити експертизу, і кола питань, які мають бути вирішено, приймає суд (суддя). При цьому останній має керуватися одним важливим принципом: судова експертиза повинна призначатися тільки для встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм. Отже, господарські суди не повинні порушувати перед судовим експертом питання суто правового характеру, які мають вирішуватися самим судом (п. 1.3 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29 березня 2005 р. №04–5/76 [86]). І хоча, як видно, йдеться про господарські суди, аналогічні норми є й щодо питань призначення експертиз в цивільних і кримінальних справах, зокрема, в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 р. №5 [78]. Так, питання, пов’язане з визначенням комерційного найменування, тобто одним з об’єктів експертизи, є правовим і тому має вирішуватися судом, а не експертом [76].

Що ж до того, які питання все ж таки можна віднести до компетенції експерта, то перелік таких питань наведено в посібнику «Судова експертиза прав інтелектуальної власності: збірник питань» (за ред. П.П. Крайнєва [92]), який розроблено державним науково-дослідним центром та рекомендовано впровадити в практичну діяльність, зокрема, господарських судів листом Вищого господарського суду України [30]. Зрозуміло, посібник не може бути джерелом права, проте саме в ньому наведені питання (щодо об’єктів індивідуалізації – це п. 2.5 згаданого посібника), які відображають те, для чого в принципі має проводитися судова експертиза – дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ, процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року [25]). Тобто суд визначає те, що має порівнюватися – визначає об’єкти експертизи, а от безпосереднє їх порівняння, тобто встановлення, наприклад, конкретних ознак тотожності чи схожості (змістової, фонетичної, графічної тощо) здійснює експерт.

Висновок експерта, як і інші докази сторін судового процесу, для суду не є обов’язковими і оцінюються судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом (ст. 42, 43 ГПК Україна, 147, 212 ЦПК України, 75 КПК України).

Окрім зазначених процесуальних аспектів судового розгляду суд, як зазначено в попередньому абзаці, має оцінити всі обставини справи, зокрема, предмет позову та його підстави. Предмет позову – це матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, а підстави – обставини, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача [90]. При поданні позовної заяви предмет та підстава позову викладаються у формі конкретних позовних вимог (предмет позову) та обставин, на яких ґрунтується позовні вимоги, зазначення доказів, що підтверджують позов, обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються, законодавство, на підставі якого подається позов (підстава позову). Всі ці фактичні обставини, матеріали, що їх підтверджують (розрахунки, законодавство, інші документи), суд зобов’язаний належним чином дослідити та зазначити мотиви, з яких суд дійшов певного висновків (стосовно поданих сторонами справи доказів), і закону, яким керувався суд.

Окремо слід зазначити, що хоч за загальним правилом суд і обмежений позовними вимогами позивача, все ж згідно з п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України суд має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту позивачів або третіх осіб і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Що ж до належного обґрунтування позову (або заперечення на нього), то сторона, яка його подала зобов’язана, повинна подати належні, допустимі та достатні докази усіх обставин, на які вона посилається. В разі ж неможливості самостійного забезпечення стороною таких доказів, наприклад, якщо необхідно отримати докази про наявність та стан рахунку у банку, або й просто недостатності доказів суд зобов’язаний витребувати їх у будь-якої особи, яка ними володіє. І хоча наведені твердження стосуються господарського процесу (бо вони закріплені в ГПК України), вони видаються важливими, обґрунтованими та такими, що мають бути закріплені і в інших процесуальних кодексах, адже гарантують сторонам судового процесу те, що всі обставини спірних правовідносин будуть досліджені. Слід зазначити, що доказами в судових справах щодо захисту прав на комерційне найменування можуть бути безліч видів документів та інших матеріалів, зокрема:

– статутні документи, якщо, звичайно, в них міститься положення про комерційне найменування;

– договори, бланки інша технічна та службова документація, в якій використано комерційне найменування;

– продукція, на якій нанесено комерційне найменування;

– рекламні матеріали тощо.

Якщо в результаті будь-якого порушення прав на комерційне найменування власнику прав на нього заподіяна шкода, він має право на її відшкодування в повному обсязі. При цьому під шкодую розуміють витрати, які суб’єкт господарювання зробив або має зробити для відновлення порушених прав, втрата чи пошкодження її майна (реальні збитки), а також неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби її права не були порушені (упущена вигода). Як зазначають деякі науковці (зокрема, С.О. Довгий, В.О. Жаров [59, с. 218]), реальні збитки, зокрема, включають:

– витрати суб’єкта господарювання, які пов’язані із судовим чи іншим захистом своїх порушених прав (послуги адвоката, юридичної фірми тощо);

– витрати суб’єкта господарювання, пов’язані зі зміною комерційного найменування, яке скомпрометовано участю відповідача в цивільному обороті під таким самим чи подібним комерційним найменуванням (чи схожим знаком для товарі і послуг тощо);

– витрати на додаткову рекламну компанію, покликану загладити заподіяну відповідачем шкоду;

– вартість публікацій, які роз’яснюють іншим учасникам цивільного обороту та споживачам, що відповідач не має ніякого відношення до потерпілого.

Як упущена вигода можуть розглядатися витрати, пов’язані зі зниженням доходів потерпілого внаслідок неправомірних дій відповідача по використанню комерційного найменування для власного позначення, застосування його в знаку для товарів і послуг тощо. Основні труднощі тут полягають в обґрунтуванні позивачем конкретного розміру упущеної ним вигоди. В даній ситуації можна запропонувати такі шляхи визначення конкретної суми:

1) прирівняти свою упущену вигоду до тих доходів, які здобуті незаконним користувачем комерційного найменування за весь період правопорушення. В такому разі сума збитків (а саме упущеної вигоди) буде визначатися, наприклад, залежно від того, яку ціну встановив порушник на продукцію, на якій використано комерційне найменування потерпілого суб’єкта господарювання;

2) механізм розрахунку упущеної вигоди буде виходити з такої формули: один зразок продукції, на якій нанесено комерційне найменування постраждалого суб’єкта господарювання, витісняє з ринку один аналогічний продукт самого суб’єкта господарювання. Таким чином, сума упущеної вигоди буде розраховуватися залежно від вартості продукції, яку продає сам суб’єкт господарювання, а тому такий розмір буде значно більшим.

Існують й інші методи розрахунку збитків, один з яких детально описано, зокрема, в статті судового експерта Охромєєва Ю.Г. [60, с. 135].

Таким чином, саме на суддю (або суддів) покладено обов’язок, зваживши всі надані сторонами, експертами та іншими особами та органами дані, вирішити спір.

Отже, згідно з законодавством України суд має такі повноваження при вирішенні спору (справи):

– задовольнити позовні вимоги позивача (або підтримати обвинувальний висновок прокурора) повністю або частково;

– відмовити у задоволенні позовних вимог (або постановити виправдовувальний вирок).

Задовольняючи позов (або ухвалюючи обвинувальний вирок) суд вправі, зокрема:

– визнати особу винною у вчиненні злочину (адміністративному правопорушенні),

– захистити порушені права суб’єкта господарювання у спосіб, який ним було заявлено (перелік способів було наведено вище),

– навіть попри задоволення вимог щодо стягнення збитків, суд вправі у виняткових випадках зменшити їх розмір.

Звичайно, будь-яке твердження суду про мотиви задоволення позову або навпаки – відмови в задоволенні останнього мають бути аргументовані фактичними матеріалами справи та посиланням на відповідні норми законодавства. Як зазначено в ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Окрім того, слід зазначити, що законодавством України надано можливість особі, яка вважає, що її права порушені, перш ніж звертатися до суду, звернутися до Антимонопольного комітету України про визнання дій певних суб’єктів господарювання актами недобросовісної конкуренції та по захист своїх прав. Даний комітет має право збирати матеріали, робити запити до державних органів тощо. Своїми рішеннями Антимонопольний комітет України може визнати певні дії як такі, що порушують законодавство України про захист від недобросовісної конкуренції, накласти штраф на порушника, зобов’язати порушника вжити заходів щодо припинення використання, наприклад, певних слів в своєму комерційному найменуванні. Проте процедура, за якою розглядаються заяви осіб, права яких порушені, є адміністративною і не забезпечує повноцінну змагальність сторін. Саме тому рішення Антимонопольного комітету (чи будь-якого іншого органу) можуть бути оспорені до суду, проте таке рішення має силу доказу в судовому процесі, а тому є важливим для правильного вирішення спору. Так, наприклад, у справі, яка розглядалася в господарських судах і у якій 20 лютого 2007 року Вищий господарський суд України виніс постанову [72], позивач просив визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України, яким його дії були визнані такими, що порушують права на комерційне найменування іншого суб’єкта господарювання.

Підсумовуючи викладене, слід виокремити ті найважливіші аспекти, які були викладені в даному підрозділі. Отже, повноваження суду щодо захисту прав на комерційне найменування визначаються тим колом рішень, які суд за клопотанням суб’єкта господарювання може постановити (ухвалити) з цією метою. Саме постановити, адже виконувати рішення, ухвали суду мають уповноважені на це державні органи (зокрема, державна виконавча служба), або особи, на яких безпосередньо судом покладено такий обов’язок. Суд уповноважений вжити таких заходів щодо захисту прав на комерційне найменування:

– вжити попередніх заходів щодо захисту прав. Такими заходами є запобіжні заходи, заходи до забезпечення позову та заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення. В кожному з законодавчих актів, звичайно, прописана мета, для якої вони вживаються, але в цілому цю мету можна визначити так: попередні заходи вживаються з метою збереження становища, яке найбільшою мірою дозволяє забезпечити справедливість до моменту, коли буде прийматися остаточне рішення. Справедливість в даному разі означає і припинення порушення прав суб’єкта господарювання, яке все триває на момент подання заяви про вжиття попередніх заходів, і забезпечення надходження необхідних доказів для подальшого судового процесу тощо;

– перш ніж розпочати безпосереднє ознайомлення із справою, суддя має дослідити формальну сторону поданої позовної заяви (цивільного позову), а саме чи належним чином його оформлено, чи додано необхідні документи тощо;

– прийнявши позов, суд за клопотанням сторони (зазвичай, позивача – суб’єкта господарювання) може постановити ухвалу про вжиття заходів до забезпечення позову. Відмінність даного виду заходів від попередніх є їх різноманітність, яка пов’язана з тим, що у судді внаслідок подання позову наявні матеріали, що б попередньо визначити, чи є порушення та визначити масштаби такого порушення. Окрім того, в процесі розгляду суд з’ясовує, чи обрав позивач належний та передбачений законодавством спосіб захисту своїх прав;

– для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань суд у більшості справ призначає судову експертизу. Це гарантує всебічність та неупередженість вирішення спору, адже убезпечує сторін від «узурпування» суддею всіх аспектів судового розгляду;

– зрештою суд, вислухавши та оцінивши всі доводи та наявні фактичні матеріали справи, виносить рішення, яким в разі задоволення позову вживає один з передбачених законодавством способів захисту, зокрема: визнає права власника, відновлює становище, що існувало до порушення прав, припиняє дії, що порушують право або створюють загрозу його порушенню, зобов’язує відшкодувати збитки та інші. В разі притягнення особи до кримінальної чи адміністративної відповідальності, суд, окрім застосування заходів цивільної відповідальності, може накласти на порушника один з таких видів покарань, передбачених КК України та КУпАП, як накладення штрафу в певному розмірі, виправні роботи, позбавлення волі тощо.