Невільний і вільний шлюб у стародавньоримському і стародавньоруському праві

4.3 Невільний і вільний шлюб у стародавньоримському і стародавньоруському праві

Згадка про встановлення індивідуального статевого зв’язку, що набула згодом ознаки сучасного нам шлюбу, збереглася в пам’яті деяких народностей. Цей важливий переворот у житті людства, що є одним із самих рішучих кроків на шляху прогресу, відбувся, за допомогою насильства, захоплення жінок і почасти, можливо, шляхом тривалого користування і покупки їх. Різного роду причини привели первісну людину до того, що вона воліє мати свою особливу жінку-рабу і мати все її потомство; для досягнення цієї мети він прибігає до насильства. Ось перший образ того індивідуального і моногамічного шлюбу, що складає відмітну рису сучасної цивілізації.

Викрадення жінок, якещо стало найголовнішим, якщо не єдиним, засобом виникнення індивідуального статевого зв’язку, було потім і першим способом здійснення її. Історія застає цей звичай у деяких народів ще діючим, де ми і можемо спостерігати його безпосередньо. В інших народностей цей звичай зникає ще в доісторичний час‚ але зберігаються ясні сліди його в переживаннях, переважно в обрядах шлюбних, які, будучи раз установлені, тримаються довгий час, тримаються навіть тоді, коли зміст їх для діючих осіб уже втрачений чи перекручений. Звертаючись тепер до огляду свідчень про існування викрадення чи умиканя жінок для шлюбу у різних народностей, ми зупинимося тільки на видатних фактах у цій галузі, присвятивши головну увагу питанню про викрадення у римлян.

Почнемо з характеристики основних положень з даної проблеми в стародавньоіндійському праві. У збірниках сакрального права цього народу викрадення для шлюбу згадується цілком ясно. Наприклад Араstаmbа (Арhоrisms on the sagrеd Law) II 5, 12, 2, говорить: „якщо (наречений і його друзі) віднімуть наречену, поборовши (силою) її батьків (чи родичів), то це називається Rаkсhаsа — весіллям з викраденням”362. Такий само зміст мають і інші збірники індуського сакрального права, подібні Араstаmbа363. Більш пізній збірник індуського права — Ману подає нам викрадення наречених, як особливу цивільну форму шлюбу. Між всіма формами здійснення шлюбу Ману допускає одну, яку називають старою назвою — Rаkchasa (mode de geants) і, яка полягає в насильницькому оволодінні нареченою. І цей спосіб практикувався, згідно Ману, поряд з іншими, більш досконалими і цивілізованими (ib. v. 25). Викрадення жінок для шлюбу знаходимо й у правах народів, споріднених з індусами. Так, про цей шлюб згадується в праві бірманців і в праві Пенджабу364.

Переходимо тепер до арійців, що переселились у Європу. Викраденню наречених у слов’ян засвідчено нам так же ясно‚ як і в законах Ману, нашим літописцем Нестором. «А деревляни жили по-звіриному, жили по-скотськи... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води. А радимичі, і в’ятичі і сіверо один звичай мали: жили в лісі, як всякий звір... І брачення у них не бувало, а ігрища між селами. І сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться; мали ж по дві і по три жони»365. Викрадення чи умикання366 практикувалися також і в інших слов'янських племен‚ але найбільш яскравий приклад подає сербська „отмиця”, про яку оповідає Вук Караджич у таких словах367: «на отмицю виходять зі зброєю, як на війну; іноді викрадачі чекають дівчину біля череди чи коли вона піде за водою, схоплюють її і уводять‚ а іноді нападають на дім уночі, як розбійники, оточують дім і зв’язують батька і братів, поки не знайдуть дівчини і не уведуть її. Іноді брати і родичі дівчини б’ються з викрадачем і бій буває кривавий... Усьому селу сором, якщо із села викрадуть дівчину‚ а викрадачам — ще більше, якщо повернуться одні». Є безліч весільних обрядів, у яких відбивається найдавніший звичай умикання368. Професор Загоровський висловлює сумнів стосовно того, чи можна віднести засвідчене нам літописцем умикання до первісної епохи виникнення індивідуального шлюбу‚ він справедливо говорить, що умикання в літописі обставлене деякими умовами, що вказують на більш високий ступінь культури (наприклад‚ угода між викрадачем і тією, що викрадається). Але це, на нашу думку, не усуває можливості визнати, що в більш ранній час те ж умикання чи, якщо завгодно‚ у більш грубому вигляді було способом добування дружин369. У російських інородців викрадення для шлюбу зберігається також: іноді у вигляді спогадів про колишнє умикання, а іноді у виді дійсного ще звичаю370.

Викрадення жінок для шлюбу було одним з найпоширеніших звичаїв між західноєвропейськими народами, з якими довгий час повинні були боротися християнська релігія і законодавство. Докази існування його у германців і кельтів зібрані у проф. Шпилевського371 і Сокольського372. Особливо виділяється в цьому відношенні давньоірландське право, зібране у „Великій Книзі Древнього Закону (Senchus—Моr).”

Нарешті, можна привести ряд свідчень на користь існування умикання у греків і римлян. Діонісій Галікарнаський (1. II с. 30), говорячи про викрадення сабінянок, дає цікаві пояснення і зіставлення стародавньоримського життя з стародавньогрецьким.

У Римі, як сказано вище, не було гетеризму‚ як первинної стадії в розвитку поняття про шлюб, тому що римська нація, на нашу думку‚ виникла тоді, коли первинна стадія безладності в статевих зносинах була вже пройдена народами, із складання яких утворилася римська держава. Але в подальшому розвитку шлюбної ідеї народ римський йде тим же шляхом, як і народності, що практикували гетеризм. Ми думаємо, що Рим виник у той час, коли народи, його що утворили, здійснювали шлюб за допомогою умикання. На існування такого способу здійснення шлюбу вказує згаданий уже переказ про викрадення сабінянок під час загального свята на честь Нептуна373. Це викрадення, як говорить Діонісій, відбулося не з метою якоїсь образи, а заради шлюбу; те ж саме говорить і Плутарх374. Що цей випадок умикання не був поодиноким‚ як можна було б думати, указує наведене місце з Діонісія, що називає звичай викрадення стародавнім (аntiguum), а з іншого боку на це вказує цілий ряд шлюбних обрядів наступного часу, що представляли переживання, від часів давно минулих. Весільні римські обряди свідчать про це ясно і виразно. Так, однією з необхідних по стародавньоримських поняттях обрядностей шлюбних є символічне викрадення нареченої. Цей обряд відбувався після інших символічних і релігійних дій (ауспіцій, dехtrаrum junctio)375 і відносився скоріше до виконання, ніж до здійснення шлюбу. Фест так описує обряд викрадення: наречена віднімається в матері і волочиться в дім свого майбутнього чоловіка (dоmun deducitur): її ведуть за руки і переносять на руках через поріг чоловікового дому. Перенесення через поріг, що одержало згодом інше пояснення376‚ було в дійсності лише останнім актом викрадення жінки. Зв'язок його з первісним умиканням дає нам Плутарх у наступному місці про викрадення сабінянок: отже, відібрання нареченої в матері її, dоmum deductio за участю однолітків нареченого і, нарешті, перенесення через поріг являють собою всю процедуру викрадення і наочним образом засвідчують здійснення шлюбу. Ця наочність, властива взагалі римлянам, і була ймовірно, причиною того, що символ викрадення існував так довго і відігравав настільки істотну роль у здійсненні пізнішого шлюбу377. Обряд викрадення у римлян має багато загального з такими ж в інших народів і особливо з обрядами руського ве-сілля378. Ця обставина вказує на однакову причину їхнього походження, тобто на первісне умикання.

Після всього сказаного про викрадення жінок, вважаємо, можна з вірогідністю стверджувати, що в житті багатьох народів як арійського кореня, що населили Європу, так і тих‚ що залишилися в Азії, був відомий період, коли шлюб відбувався за допомогою умикання. Але цим не зумовлювалося ще питання: чи було викрадення явищем загальним, загальнолюдським і чи є воно необхідним перехідним ступінем до наступної форми шлюбу за допомогою купівлі. Роst в одній із своїх перших праць379 вважав саме так, що умикання жінок можна вважати за явище‚ яке неодмінно з’являється у всякої народності на певному ступені розвитку. Lеtоurneаu380 висловлюється проти такого поширення, але через причину, яку не можна визнати цілком правильною. Він говорить, що той‚ хто бажав‚ міг завжди придбати собі жінку за допомогою обміну. Але це можна сказати тільки про більш пізній час, коли поруч з умиканням виникла мирна форма оволодіння дружиною — обмін чи купівля. Це можна сказати також про виникнення індивідуального шлюбу усередині громади‚ але за екзогамії спочатку такий обмін був неможливий.

Жінка, викрадена з іншої общини, була бранкою і тому попадала у рабське становище. Її викрадач був її паном, який міг розпоряджатися її життям і смертю381. І не тільки вона сама, але і все її потомство, подібно плодам від речі плодоносної, належало цілком її панові. Так пояснюється стародавньоримське поняття про сім’ю — Familia як про сукупність предметів, підвладних володарю‚ з чим знаходиться у зв’язку й етимологічне походження терміну familia від famulus—раб, поневолений382. Таке повне підпорядкування жінки і таке її низьке становище не узгоджується з поняттям про шлюб, як союзу чоловіка і жінки, що вимагає для свого виникнення хоча б деякого визнання особистості дружини‚ але дружина-раба за стародавньоримським поняттям прирівнювалася до речі, а тому про союз між паном і нею звичайно, не могло бути і мови. Lеtоurneаu справедливо, хоча і трохи різко говорить383‚ що бачить у таких примітивних, звіриних звичаях щось подібне до сучасного шлюбу, це значило б бути одержимим манією, і що на підставі їх варто говорити не про виникнення шлюбу через умикання, а просто про рабство. Зрозуміло‚ треба думати, що поняття про шлюб у власному розумінні зародилося набагато пізніше і саме за наступної за умиканням форми придбання дружини — через купівлю.

Умикання жінок не завжди, звичайно, проходило безкарно, скоріше варто думати, що воно звичайно викликало репресалії з боку родичів викраденої, які прагнули відняти її і взагалі помститися за викрадення. У такий спосіб виникали навіть війни між сусідніми общинами. Щоб умиротворити скривджених і уникнути їхньої помсти, викрадачі удаються до викупу, подібного до викупу за голову, що замінив кровну помсту. Цей викуп служив засобом зближення сторін, що ворогували, і у такий спосіб війна змінювалася миром. Виникнення мирних відносин із шлюбу засвідчене нам ясно Діонісієм щодо древніх римлян384; те ж саме можна спостерігати і в інших народностей385.

Потім практика викупу поступово привела до утворення звичаю купувати дружину чи‚ говорячи точніше, вимінювати її на інші рухомі предмети, наприклад‚ зброю, худобу, а потім вимінювати її на іншу жінку-родичку, наприклад‚ на сестру386. Обмін є супутник мирних зносин‚ але такі зносини в первісні часи постійно перериваються, змінюються ворожнечою, а тому не можна очікувати, щоб з виникненням обміну викрадення знищилося назавжди; більше‚ того воно практикується ще і під час миру з боку тих чоловіків, що не мають коштів для вимінювання дружини. Таким чином‚ поступово виникає друга форма придбання дружини — обмін, а з появою поняття про гроші, роль яких у Римі спочатку відігравала дрібна худоба, з’явилося поняття купівлі. Цей спосіб придбання дружини був більш узгоджений з умовами зовнішнього і внутрішнього життя народів, а тому незабаром знайшов собі саме широке застосування. Ми викладемо тут питання про купівлю дружин тільки у тих народностей, права і звичаї яких можуть становити інтерес при порівнянні їх із правами і звичаями римськими.

В Індії існування купівлі жінок для шлюбу безсумнівне. Так, збірники сакрального права, які цитує Лейст387‚ говорять: Араstаmba II 5, 12, 1: „якщо вільна людина заплатить (за свою наречену) за свої кошти і потім одружиться на ній, то ця форма шлюбу називається Аsura". Або ще: Vasishtha Dharma-castra, 35, говорить: „якщо вільний, здійснивши купівлю з батьком, одружить-ся на купленій дівиці, то ця форма шлюбу називається Маnusha — ritus”. У законах Ману, збірнику, що відноситься до більш пізнього часу, коли купівля дружин уже заборонялася, можна чекати зустріти только сліди цього звичаю. І дійсно, тільки в деяких віршах містяться вказівки на практиковану ще купів-лю дружин, у більшості ж місць викладається наставляння не тільки уникати її, але навіть нехтувати. Така заборона висловлена у віршах 31 і 25 книги 3-ї388. Очевидно, купівля дружин, що практикувалася відповідно до сказаного вище в Араstаmba, практикується ще і в часи Ману. Але вірш 25-й говорить, що шлюб Asoura уже заборонений. Це випливає також із зіставлення зазначених віршів з віршем 29-м, де описується форма здійснення шлюбу, яку називали Richis, і де допускається передача нареченим батькам нареченої корови і бика, але не заради винагороди за дівицю, а для жертвопринесення. Тільки такі подарунки з боку нареченого і не заборонені. Утім, як сказано вже в інших віршах тієї ж книги‚ говориться не настільки рішуче про заборону подарунків чи навіть зовсім не говориться про них, що вказує на живучість звичаю купівлі жінок.

 Існування купівлі жінок у семітів і особливо у євреїв можна визнати також безсумнівним. Правда, цілий ряд учених відкидає купівлю жінок у євреїв‚ але їхні твердження випливають з упередженої ідеї — звеличання народу єврейського, з чим, на їхню думку, несумісно допустити купівлю жінок для шлюбу. У літературі знаходимо працю професора Осипова, який подав питання з об’єктивною ясністю і довів, що купівля в євреїв була.389 З особливою силою підтверджує існування купівлі жінок у євреїв посилання на приклади Іакова390‚ що одержав своїх дружин у винагороду за службу (кн. Буття XXIX, 15 і слід.), а також Осії (Осіа ІІІ, 2) і Сихема (кн. Буття XXXIV, 11,12)»391. Правда, джерела єврейського права не говорять прямо про купівлю, а, більшою частиною, про подарунки родичам нареченої‚ але ці подарунки суть такі ж залишки прямої купівлі, якими вони є в праві індуському. До тих же висновків і за тих же підстав прийшов Мауеr у своєму порівняльному викладі прав єврейського, грецького і римського392; він же показує нам і наступні видозміни купівлі жінок: обертання ціни в придане дівиці, заборона купівлі і потім форми шлюбу з передачею батьку нареченої якої-небудь монети, як спогад про раніше існувавший звичай купівлі393.

У європейських аріїв існування купівлі жінок для шлюбу стоїть поза всяким сумнівом. У слов’ян існування її доводиться, між іншим, наступними свідченнями. Наш літописець часто згадує про вено, під яким треба розуміти плату за наречену. Наприклад: «у цьому часі видав Ярослав сестру свою за Казимира, і дав Казимир як віно вісімсот людей...»394. Навпаки, спроба пояснити видачу вена не в розумінні покупки, а в розумінні подарунків395‚ цілком спростовується доказами Шпилевського396: він справедливо вказує, що зміст слова «вено» добре пояснюється похідним дієсловом «венити» (vеndere), що означає «продавати», «оцінювати». У цьому розумінні слово це вживається, за словами Шпилевського, у церковнослов’янській мові, наприклад у слов’янському перекладі Біблії397. Існування купівлі у слов’ян підтверджується, звісткою про застосування її у слов’ян балтійських. Так, Котляревський398 говорить про цих слов’ян, що «брак у них відбувався за допомогою купівлі-продажу: батько родини купував для себе і для сина наречену в її батьків; куплена дружина вважалася сімейною власністю чи майном і, по смерті чоловіка переходила до пасинка чи дівера, як всяка інша спадщина». Сюди ж слід віднести свідчення арабського письменника Казвини, що говорить про русів: «той, у кого народилося дві чи три дочки збагачується, тоді як той, що має двох, трьох синів робиться бідняком», а також свідчення Караджича про слов’ян сербських399. Нарешті, існування звичаю купівлі дружин у слов’ян підтверджується збереженими у нас навіть до сьогоднішнього дня весільними звичаями, між якими особливо видається той, що наводиться п. Терещенко400‚ звичай у м. Нерехті: купувати наречену за гроші. Тому то в шлюбних обрядах наречений постійно називається купцем, наречена — товаром, а передача її схожа з обрядом передачі проданої речі401.

Існування купівлі жінок у германців доводиться насамперед свідченням Тацита (Germania с. 18). Хоча Тацит і говорить не про плату, а тільки про подарунки‚ але тут подарунки ці прямо є винагородою (in haec munera uxor ассiрitur); та й усюди, де купівля-продаж трохи пом’якшується, місце плати за наречену займають подарунки. Потім звичай купівлі дружин доводиться свідченнями, зібраними у Шпилевського. За змістом цих слів, жінка є продава-ним об'єктом402. Нарешті, на існування купівлі жінок для шлюбу вказує більш пізня форма купівлі mundium над жінкою у її родичів. Шлюби з платою за mundium називалися: соnnubia vеnalia403. У праві скандинавському (Оragas) плата за дружину була необхідна для дійсності шлюбу404. Також і в праві лон-гобардському405.

Переходячи до народів класичної давнини, зупинимося спочатку на греках. Щодо існування купівлі жінок у Стародавній Греції часів Гомера ми маємо вказівки в Іліаді й Одіссеї. Наступні місця із Іліади: книга XI ст. 244; XXI 178, 190; XXII, 472, і із Одіссеї; VI, 159; VIII, 318; XI, 281; XV, 18, 367; XVI, 391 і XX, 343 — говорять про одержання подарунків за наречену і саме в розумінні винагороди за поступку її, тобто в розумінні купівлі-продажу, що збереглася однак вже в іншому вигляді. Наприклад, в Одіссеї говориться (XV 367. Переклад Жуковського): видали заміж у Самосі її, узявши більше подарунки.

В Одіссеї купівля могла бути замінена якими-небудь роботами чи послугами, подібно тому, як Іаков працював за своїх дружин у Лавава; Іліада представляє подібний приклад у вірші 366-му книги 13-ої: „він (Офріаней) у Пріама Кассандри) найчудовішої дочки старця, гордий просив без дарунків, але сам здійснити обіцяв він подвиг великий: із Трої вигнати міднолатних Даваїв.” Існування купівлі жінок у стародавній Греції визнається таким знавцем грецької історії і побуту, як К. F. Неrman406, що спирається у своїх висновках на наведені вище місця з Іліади й Одіссеї, а також на свідчення Арістотеля (Політика. II. 8). У російській літературі, навпаки, існує думка, протилежна зазначеній. Вона належить проф. Осипову. У згаданій раніше праці про шлюбне право древнього сходу (р. 199 слід.) проф. Осипов заперечує проти існування звичаю купівлі жінок у греків. «Учені, — говорить він, випускають з уваги, що Гомер говорить не про суму, що сплачується нареченим за наречену, а про подарунки, що робилися нареченим не тільки батькові нареченої, але і їй самій». Автор, однак, не бре до уваги, що подарунки ці суть саме остаток плати, що існувала, за дівчину‚ у цьому переконує нас необхідність їх при видачі нареченої407. Це не подарунки в сучасному розумінні‚ тобто дарче, безоплатне надання майна, а саме відплата за передачу нареченої. Такі подарунки суть необхідна приналежність шлюбу, як показує ряд місць з Одіссеї і Іліади. У тих випадках‚ де видача дівчини відбувається, очевидно, без подарунків (Иллиада IX, 47, 289; XIII 366), їх замінює яка-небудь інша винагорода: послуга, відшкодування шкоди чи образи. Нарешті, зв’язок приданого з платою за наречену є явище цілком природнє. Придане, як показано буде нижче, взяло свій початок саме при існуванні купівлі жінок і становить частину плати чи всю плату, яку одержував батько за наречену і надану їй заради полегшення її становища в домі чоловіка.

Існування купівлі жінок у Стародавньому Римі також не підлягає сумніву. Спогад про цей звичай зберігся у римлян протягом майже всієї наступної історії у формі шлюбу per соеmptionem обряд купівлі-продажу, що являє собою форму її, але вже без реального змісту. Деякі з дослідників стародавнього життя, спираючись на відсутність у римлян історичних свідчень про купівлю жінок для шлюбу, стверджують, що її ніколи і не було в Римі. У соеmptio, що є, на наш погляд, залишком раніше колишньої дійсної купівлі, вони бачать формальність, що не відповідала ніколи реальному змістові і‚ крім того‚ не належала до здійснення шлюбу, а запозичену з області майнових прав і штучно застосовану до шлюбу408. Проти думки цих авторів насамперед свідчить аналогія між римським життям, з одного боку, і грецьким і германським — з іншого. Греки і германці — суть народності одного (арійського) кореня з римлянами; і якщо купівля-продаж дружин у них існувала, що підтверджується ясно джерелами, то цілком природно припустити, що вона існувала й у римлян409. Припущення це підтверджується посиланням на існування в Римі права у батька продавати своїх дітей, що ясно видно зі свідчення Діонісія Галікарнаського (II. 27). Історичні часи не становляють, щоправда, прикладу дійсного продажу дітей‚ але це не може слугувати підставою відкидати існування цього продажу, принаймні, у часи доісторичні. Продаж дочки в заміжжя є одним із видів продажу дітей батьком‚ і тому визнання останнього є разом з тим визнанням і першого. Якщо ми залишимо осторонь ні на чому не засноване і суперечливе історичній паралелі припущення про запозичення соеmptio з угод майнових, то залишиться визнати його продовженням дійсної купівлі-продажу жінок, що практикувалася колись у Римі410. У житті народу, що практикує купівлю дружин, рано чи пізно настає момент, коли дійсна купівля починає вважатися незгодною з ідеєю шлюбного і сімейного союзу і тому поступово виходить із уживання, а іноді прямо забороняється законом. Переставши бути дійсною, купівля-продаж зазвичай зберігається зовнішньо у вигляді особливої форми здійснення шлюбу (напр. Аsurа — в Індії)411 або у вигляді весільного обряду, що не має юридичної чинності, але зберігається за звичкою і заради наочності при набутті чоловіком влади над дружиною412. Такий же оборот прийняла справа з купівлею дружин і в Римі: дійсна купівля виходить із уживання, але спогад про неї зберігається в одній з наступних форм здійснення шлюбу — соеmptio. Коли закінчилося це перетворення, сказати неможливо за відсутністю яких-небудь даних‚ але можна припустити, що воно вчинилося не в дуже ранній час, тому що про соеmptio вперше згадує Ціцерон413. Гай у § 113 першої книги своїх коментарів говорить про те, що маnсiраtio була раніше дійсною купівлею-продажем і одержала характер удаваної купівлі з того часу, коли вона перетворилася на загальну формулу; під яку можна було підвести угоди різноманітного змісту; подібно цьому і соеmptio, як вид маnсiраtio, мало своїм початком дійсну купівлю дружин, але потім зберегла тільки її формальні ознаки.

Проти тісного зв’язку соеmptio з купівлею існує цілий ряд заперечень, заснованих нібито на властивостях самого соеmptio. Зупинимося на одному з них, що відноситься до питання — кого треба вважати продавцем при соеmptio, якщо воно є купівля-продаж. Деякі вчені414 визнають у соеmptio взаємну купівлю-продаж між нареченим і нареченою. Якби це було вірно, то під соеmptio варто було б визнати юридичний акт, що не має нічого спільного з дійсною купівлею-продажем. Думки цих вчених спираються на прямі свідчення римських авторів пізнішого часу і проте вони не можуть бути прийнятні. Граматик415 ІV століття після Різдва Xристового, Servius у коментарях до творів Вергілія говорить, що дійсно, із сказаного Сервієм прямо виходить, що соеmptio є взаємна купівля між тими, хто вступає в шлюб, і, як така, повинна бути визнана штучно створеною формулою. Але не треба забувати, що соеmptio за часів названих авторів уже вийшла з уживання і вони судять про неї, як про факт минулого життя416. Далі, не треба забувати, що соеmptio вже в класичному віці римської юриспруденції становила лише формальний акт, колишній зміст якого‚ тобто дійсна купівля‚ вже забулася‚ а за таких умов і форма могла легко видозмінюватися, згідно зі смаками даного часу. Нарешті, звірення визначень Боеція і Сервія з місцями із Гаю, що говорить про соеmptionator’e при соеmptio, як про особу, що набирає влади417‚ прямо вказує, що в часи коментаторів історичний зміст коемпції був уже втрачений. Правда, Боецій теж говорить про виникнення manus із соеmptio (itague mulier viri conveniebat in manum); але як же це сполучити з взаємною покупкою? Маrguardt418 справедливо зазначив, що, приймаючи тлумачення Сервія і Боеція, довелося б визнати manus двостороннім419. Усе це приводить нас до висновку, що взаємної купівлі-продажу при сoemptio не було, а був звичайний продаж одній особі іншого. Покупцем є, звичайно, наречений (чи, можливо, його батько). Але хто ж є продавцем? Стверджують‚ що жінка сама себе продає, і в цьому вбачають обставину, що суперечить зв'язку сoemptio з дійсною купів-лею жінок для шлюбу. Твердження це спирається, очевидно, на вираження: сoemptionem facit cum viro (Див. Сicero, de оrаtоrе 1, 56, і Gajus 1, 162). Але якщо це і має яке-небудь значення, то тільки для жінок, непідлеглих уже батьківській владі, і тільки тоді, коли права довічного опікуна над жінкою прийшли в занепад чи знищилися зовсім; до тих же пір неможливо визнати підопічну і тим більше підвладну жінку, яка діяла самостійно і навіть само-особисто420. Відкидаючи у такий спосіб спроби розірвати зв'язок між соеmptio і купівлею-продажем, ми стверджуємо, що в основі соеmptio лежала купівля. За часів доісторичних і, імовірно, на початку історії римської, коли сімейна влада була сильна, а опіка була її наслідуванням, шлюб відбувався за допомогою купівлі нареченої у її домовладики чи у її родичів. Паралельне цьому явище становить німецьке життя, у якій історія застає не тільки сильну і всеосяжну батьківську владу з правом продажу дітей, але навіть владу опікуна продати опікувану в заміжжя. Соеmptio, щоправда, не є вже дійсна купівля-продаж, але вона зберігає всі зовнішні ознаки останньої. Купівля жінок для шлюбу була визнана розбіжною із сутністю шлюбного союзу і тому вийшла з уживання чи була заборонена‚ а соеmptio зберегла її форму і залишилася назавжди живим свідком минулого.

Із цим не згодний французький автор Еsmеin. (Мelаngеs d'historie du droit et critigue. Р. 1886.‚ р. 5). Він заперечує всякий зв'язок соеmptio з колишньою купівлею у вигляді, по-перше, того, що жінка є в акті соеmptio як діюча особа, а її батько чи опікун дають тільки згоду на акт, по-друге, у вигляді відмінності соеmptio від акту продажу (vancipatio), що позначається особливо в тому, що перший не створює таких наслідків для дружини, які створює другий стосовно дочки. Але заперечення Еsmеin’a непереконливі. Він, щоправда, спирається на вираження джерел, що вказують, на його думку, на самостійну роль жінки при соеmptio — такий вислів Гая (1, 114): cum maritio suo coemp-tionem facit. Але проти цього слід зауважити, що соеmptio є лише спогад про колишню купівлю‚ і притому — акт штучний, первісний зміст якого міг уже забутися‚ тому пізніші автори можуть висловлюватися про нього неточно, неправильно, уявляючи собі справу навіть так, начебто при соеmptio дружина і чоловік взаємно один одного купують (порівн. місця із Сервія і Боеція, наведені вище в тексті), що вже є очевидна безглуздість. Далі, автор спирається на місце з Ціцерона: рrо Flacco XXXIV, 85, і із Соllatiо 1. М. еt R. IV, 2.3. (ми могли б додати ще Гая 1, 115), у яких раtеrfаmilias і tutor жінки при соеmptio виставляються не як діючі особи, а як співучасники, що дають їй лише свою аuctoritas. Це заперечення Еsmеin’a більш вагоме, але і його можна усунути. Можна припускати, що згодом, коли первісний зміст соеmptio забувся, змінилися не тільки вираження, уживані при ньому, але змінилися навіть і дії, з яких воно складалося; у той час могло показатися байдужим, чи буде дотримуватися стародавній обряд у точності, тобто чи буде виступати діючою особою при соеmptio батько або опікун жінки, а вона сама буде займати становище речі, що продається, чи акт соеmptio буде здійснюватися жінкою і її батьком спільно. Отже, спочатку, при соеmptio‚ юридично діючою особою був батько чи опікун, що продавав, хоча вже тільки для виду, підлеглу йому жінку. На це вказує свідчення Гая (1, 113,115), який говорить, що соеmptio відбувається за допомогою mancipatio, і хоча mancipatio було в часи Гая тільки imaginaria venditio, але за стародавніх часів воно було купівлею дійсною, що можна укласти і зі слів самого Гая (1, 119). Це значення mancipatio вказує на близький зв’язок між купівлею і соеmptio. Утім, Еsmeіn намагається приведені вираження з Гая витлумачити на свою користь, але, на наш погляд, не грунтовно‚ він спирається при цьому (у вигляді слів того ж Гая в книзі 1, § 123) на розходження між соеmptio і mancipatio. Правда, що розходження між соеmptio і mancipatio у часи Гая існувало, але воно не усувало, однак, причислення соеmptio до mancipatio, як видового поняття до родового. Розходження між цими актами полягало (у часи Гая) в тому, що жінка, яка надходить у силу соеmptio в manus свого чоловіка, nоn deducitur in servilem conditionem, і займає положення не раби, а дочки (filiae loco); це відхилення від правил mancipatio‚ узагалі виробляючої dominium на куплений об’єкт, було викликано в ранній час і мотив його‚ позначений нам Гаєм у наступному місці (1, 123). Але це розходження не заважає все ж бачити в соеmptio акт манципаційний, як не заважає визнати манципацією акт віддачі дочки в кабалу (in mancipium) та обставина, що тут дійсного продажу немає, і дочка рабою не стає. Далі, дружина може бути манципійована своїм чоловіком, як і дочка батьком, і тут вже вона попадає на загальній підставі in servilem conditionem відношенню до 3-ї особи, що приймає її in mаnсiрium. Таким чином, при mancipatio заради шлюбу (соеmptio) був зроблений відступ від загальних правил, але від цього характер його не втратився. Це можна бачити ще і з того, що такий відступ мав місце (у вигляді зазначених вище мотивів) тільки при соеmptio заради шлюбу; якщо ж соеmptio відбувалося з іншою метою (по відділенню manus від шлюбу), то воно зберігало всі ознаки mancipatio, як говорить Гай (1, 118)‚ тут не було потреби робити відступу, тому що жінка не ставала тут filiae loco стосовно соеmptionator’у (порівн. Гай 1, 136). Щоб зробити очевидним зазначене розходження, римські юристи видозмінили формулу при соеmptio заради шлюбу порівняно з формулою при mancipatio, відкинувши всі ознаки колишнього servilis conditionis і знищивши становище жінки як об’єкту, що продається. Це можна вивести з останніх слів наведеного вище місця. У зв’язку з усім сказаним слід визнати, що соеmptio за часів Гаю не відтворювало вже цілком манципаційного акту‚ але зв’язок того й іншого‚ і саме спадкоємний‚ очевидний.

Таким чином слід визнати, що і народ римський колись практикував купівлю жінок для шлюбу. Наведений нами ряд народностей, що мали звичай купівлі дружин, охоплює величезний регіон земної кулі‚ але ряд цей міг би бути і ще продовженим, якби в цьому була потреба. Ми вважаємо, що навряд чи знайдеться серед народів стародавнього і нового світу хоча б один, у якого не можна було б знайти слідів купівлі дружин. Тому можна і треба цілком погодитися з Постом421‚ що в житті всякого народу купівля дружин становить необхідну ступінь у розвитку шлюбних форм.

Викрадення жінок було відсунуте купівлею їх на задній план, але не знищилося зовсім. Люди, що не мали коштів для купівлі жінки чи не бажали витрачатися на цей предмет, потім наречені, що не знаходили прихильності в очах батьків нареченої‚ удавалися до викрадення. У такий спосіб можна пояснити дивний на перший погляд, але такий, що ще деінде зустрічається звичай умикання за згодою, так‚ наприклад‚ буває, за словами Lеtournеаu, у племені Soliga, і також було у слов’ян росіян, відповідно до виразу нашого літопису: умикали собі жінок, хто з якою зговориться. У цьому випадку можна говорити про викрадення тільки стосовно батьків нареченої, права яких на одержання плати за дочку і взагалі право розпоряджатися її долею порушуються. Умикання за угодою, кінець кінцем‚ могло відбуватися навіть з відома батьків і після купівлі, що відбулася, саме в тому випадку, коли бажали уникнути весільних церемоній, що склалися при шлюбі за допомогою купівлі й особливо при шлюбі релігійному (про що нижче)‚ але це явище вже пізнішого часу. У порядку виключення викрадення, як спосіб придбання дружини, продовжував іноді існувати недоторканно і при пануванні купівлі дружин і навіть у той час, коли ця купівля вийшла з вживання і була заборонена. Так, індуське право, що міститься в збірнику Ману (Ш 33)‚ залишає в повній силі шлюб за допомогою викрадення для касти воїнів.

Незгода викрадення, як способу здійснення шлюбу, з мирними відносинами і взагалі з початками цивільності викликає згодом репресивні заходи з боку держави, спрямовані проти цього, тоді вже нетерпимого, звичаю. Так, з'являються заборона викрадення жінок422 і карних законів, що карають викрадення нерідко важкими покараннями. Потрібно втім зауважити, що боротьба закону зі звичаєм викрадення продовжувалася довго і, мабуть, продовжується навіть тепер. Римське право надає нам у цьому напрямку закон, що з'явився вже наприкінці його історії в царювання імператора Феодосія. Але ці заборони не перешкодили збереженню викрадення у звичаях у вигляді символу з більш-менш різкими ознаками, дивлячись на ступінь культурності і на характер народу. При запровадженні купівлі жінок викрадення нареченої залишається як обряд виконання купівлі. Це можна пояснити схильністю малокультурної людини тільки придбання вважати цілком надійним і вірним, яке здійснене озброєною рукою і взагалі за допомогою особистої сили. Так, між іншим, думали і римляни перших часів і цей погляд їх відбився на первинній формі похідного надбання на mancipatio, видимою підставою якого є не взаємна угода, недобровільна поступка права одного іншому, а захоплення силою майна однієї особи іншою. У такому ж розумінні зберігається викрадення поруч з купівлею жінок для шлюбу, як цілком очевидна ознака придбання права на жінку.

З появою купівлі жінок індивідуальний статевий зв’язок виникає мирно, за договором між батьками нареченої і нареченим чи його батьками. Цей договір не має спочатку строго юридичного характеру і спочатку немає коштів для примусу до його виконання‚ однак, з утворенням державної влади і суду, він визнається обов'язковим, подібно взагалі купівлі-продажу423‚ і відтоді з'являється можливість скарги на невиконання і можливість примусу до виконання його чи до сплати штрафу. Такий договір або, за стародавнім російським висловом, змова‚ носила у Римі назву: sponsalia і була на початку історичних часів обов’язковою, як показує збережений до пізніших часів приклад sponsalia у Лаціумі.

У цих обов’язкових і забезпечених позовом спонзаліях Лаціуму ми маємо, безсумнівно, залишок старовини, що зникла лише під натиском нових понять, які прийшли з запровадженням в Лаціумі повного права римського гро-мадянства424. Sponsalia і обрядності, які слідували за нею, були, власне кажучи, справою приватною, що торкалася інтересів тільки окремих сімей. Громада в цю справу за власним спонуканням не мала потреби втручатися, поки учасниками договору були її членами. Але той же самий договір ставав цікавим і для всієї громади, якщо він відбувався між її членами й іноземцями. Зменшення і збільшення числа членів окремих сімей унаслідок шлюбних договорів з чужеродцями цікавило всю громаду і тому вона втручалася в угоди подібного роду. Таким чином, мирне придбання жінки з іншої громади могло відбуватися тільки тоді, коли громада, що втрачає свого члена, погоджувалася на це‚ чи‚ як говорили римляни, надавала право на gentis еnuptio. Звичайно‚ така згода, у вигляді взаємного інтересу, установлювалася не в кожному окремому випадку, а у виді загальної угоди із сусідніми народами про обмін жінками. Найімовірніше цей договір і носив у римлян назву: соnnubium425.

Купівля жінок у рідних, як і викрадення, ставила її однаково в положення придбаної речі, у положення рабині в чоловіка і пана її426. Які і при викраденні‚ жінка попадала в становище бранки, тобто рабині, так тепер жінка куплена попадала в положення речі, тобто теж рабське. Чоловік має усі права над дружиною-рабою, а вона проти нього безправна і безмовна. Чоловік дивиться на дружину, як на робочу силу, покладаючи на неї важкі і брудні роботи. Він бачить, у дружині не тільки засіб для задоволення статевих відправлень, але й засіб для придбання дітей, як робочої сили що збільшує його добробут. Чоловік міг навіть торгувати тілом своєї дружини, привласнюючи собі все, нею народжуване, подібно тому як привласнював собі приплід від худоби чи як збирав плоди зі свого поля427. Таким було становище жінки в домі чоловіка при викраденні її і спочатку при купівлі. Будучи викраденою чи проданою, вона розривала всякі зв’язки зі своєю колишньою сім’єю і цілком підкорялася чоловіку і сім’ї новій. Але купівля була вже явищем більш високої культури і саме такою формою придбання, яка не стояла вже, як викрадення, перешкодою до подальшого прогресу в області сімейних відносин. Природнє почуття батьківської любові до дітей, що одержало при запровадженні мирного способу здійснення шлюбу більше простору, було обставиною, що спонукала, до пом’якшення становища дружини. Батьки починають піклуватися про більш стерпне положення дочки в домі її чоловіка і при договорі купівлі вимовляють їй полегшення428. Насамперед вимовляють їй волю від грубих і чорних домашніх робіт, що складають долю рабів; чоловіку ставиться умова, щоб дружина його здійснювала, по можливості, тільки легкі роботи, що переважно відносяться до заготівлі білизни й одягу429. І в Греції, і в Римі перших часів історії говориться про дружину, що вона сидить вдома і пряде вовну, управляючи служницями. Цікаве у цьому відношенні свідчення Плутарха, який говорить, що турботи про полегшення становища жінки в сім’ї її чоловіка входять навіть у договори між громадами про обмін жінками (соnnubia)430. Цікава ще звістка Геродота (I. 196), який свідчить, що в соnnubia входили й умови про те, щоб ті, хто купував жінку, користувалися лише самі статевими зносинами з нею і не проституювали її (ne рrоstituatur). Очевидно, тут відображається ще перехід від первинного гетеризму до шлюбу індивідуального. Те ж прагнення до полегшення становища дружини в домі чоловіка викликало появу поняття про придане. Одержуючи плату за дочку чи родичку, той, що продає, з метою надати дівчині більш стерпне становище в домі її майбутнього чоловіка і тим вивести її з рабського положення, дає їй чи її чоловіку частину з отриманого і цим як би купує прихильність чоловіка до продаваної. Ця додача (придане) і, може бути, можливість зворотного зажадання її при недотриманні умови чи взагалі помста за невиконання умови були, ймовірно, найдієвішим засобом, що забезпечував положення жінки. Майнове забезпечення і до наших днів ще впливає на становище жінки в домі її чоловіка, тим більше — у стародавні часи, коли майнова заможність служила наочною ознакою переваги чи шляхетності індивіда431. Таким чином, жінка-раба зробила перший крок на шляху до звільнення від колишньої на початку безмежної влади її чоловіка і пана. Потім ми спробуємо простежити подальші кроки жінки на цьому шляху, наскільки це стосується римської історії.

Обидві розглянуті дотепер форми встановлення індивідуальних статевих відносин називали ми формами виникнення індивідуального шлюбу‚ але тепер варто обмовитися, що ця назва вживалася нами не у власному розумінні. Шлюб, у дійсному розумінні слова, є союз чоловіка і жінки, що припускає взаємні права й обов’зки і що вказує, отже, хоча б на деяку правоздатність дружини. Але саме цієї здатності до прав і не було в жінки при вступі її під владу чоловіка за допомогою викрадення її і навіть за допомогою купівлі432. Як сказано вище, жінка й у одному, і в іншому випадку попадала в рабське положення, що не допускало і думки про союз чи договір шлюбний. Тому можна думати, що поняття про шлюб, у розумінні союзу між чоловіком і жінкою, з’явилося не раніше того часу, коли купівля жінок починає пом'якшуватися у своїх наслідках433. Перше історичне поняття про шлюб у римлян, як статевому співжитті liberorum guarendorum gratia, не вказує ще на союз між чоловіком і жінкою і тому повинен бути віднесений до часів досить ранніх‚ воно ще нічого не говорить про дружину, а тільки про дітей; отже, дружина була на другому плані і тільки потім зайняла місце дочки. Внаслідок консерватизму римлян це визначення шлюбу трималося довго і навіть у той час, коли воно не відповідало вже дійсному ладу відносин.

Ми вже згадували, що пом’якшення становища жінки виходило, по-перше‚ з особливої умови між нареченим чи його батьком і батьком нареченої про звільнення її від важких і брудних робіт, узагалі від рабської праці, і що ця умова іноді підкріплювалася видачею приданого. Далі, таке ж пом’якшення було викликане розвитком релігійних вірувань. Можна припускати, що друга пом’якшувальна обставина з’явилася не пізніше першої і що вона навіть відігравала немаловажну роль при виникненні турбот про долю продаваної дівиці. Релігійні погляди, як довів Фюстель-де-Куланж434‚ глибоко проникають у життя людей уже на перших ступенях розвитку і рішуче впливають на ту чи іншу організацію сім’ї і громади‚ особливо ж вони мають значення при організації першої. Припускають435‚ що релігія одержала свій початок від культу предків і що цей культ викликав релігійне освячення сім’ї і шлюбу. Поклоніння тіням померлих предків чоловічої статі і відправлення вимагаючих ними жертвоприносин436 батько сім’ї виконував спочатку один‚ але згодом і дружина знаходить собі доступ до участі в цих обрядах. На чоловікові лежав священний обов’язок подбати про безперервність сімейних жертвоприносин на майбутній час, іншими словами обов’язок одружитися з метою створення потомства. Культ предків вимагав неодмінно продовження в потомстві, для чого дружина була необхідним знаряддям а шлюб – необхідною умовою. Звідси — обов’язковість шлюбу для чоловіка. Звідси — релігійне значення шлюбу437. Звідси — визнання дітей найдорожчим надбанням сім’ї438. Нарешті, звідси ж пом’якшення становища жінки, як помічниці чоловіка при відправленні культу,439‚ що ставить її незмірно високо над колишнім рабським положенням, і який робить її подругою чоловіка. Колишня залежність жінки, що випливала з положення її, як купленої речі, надавала чоловікові право розпоряджатися дружиною так, як і іншими речами, і зокрема право продати її іншому. Релігійне освячення шлюбу знищило це право, як незгодне з новим положенням дружини, і визначило, що чоловік, який продав дружину, є злочинець перед священними законами (Jus sacrum) і повинен вважатися homo sасег440.

Релігійне освячення союзу шлюбного й особливо викликані цим освяченням релігійні обрядовості при здійсненні шлюбу з’явилися, імовірно, уперше при шлюбі, чиненому купівлею. Шлюбу за допомогою викрадення безумовно рабському положенню жінки при цьому шлюбі не могло відповідати релігійне освячення441. З іншого боку, є позитивні свідчення, що шлюб, чинений купівлею, супроводжувався релігійними церемоніями. З появою культу предків утруднюється перехід з однієї сім’ї в іншу; жінка, яке робить цей перехід, вступає в сім’ю свого чоловіка з дотриманням особливих обрядностей причислення її до культу предків. Таким чином, до цивільного акту купівлі-продажу приєднуються релігійні церемонії. Ці останні сильно підняли становище жінки в очах її володаря-чоловіка і всієї громади; відтоді рабство для дружиїни можна вважати закінченим, хоча зовнішньо влада чоловіка зберігає усі свої атрибути необмеженої влади пана.

Придбання дружини за допомогою купівлі існувало довгий час. Цей мирний спосіб легко поєднувався з розвитком зовнішньої культури людського роду і став відступати на задній план тільки тоді, коли одержали більш сильний розвиток поняття морально-релігійні. На початку однаковий склад народонаселення громади згодом розпадається на соціальні класи, що не залишається без впливу на релігійні погляди і на форми здійснення шлюбу. Утворення особливого класу жреців швидко просуває вперед розвиток релігійного культу, який отримує головне значення для деяких сторін життя і, між іншим, для шлюбу. Шлюб і раніше був уже релігійним обов’язком для чоловіка стосовно сімейних богів — ларів442‚ унаслідок чого виробляється звичай запитувати богів попередньо про майбутній шлюб (auspicia) і просити їхнього благословення на шлюб, що відбувся (жертвоприносини при шлюбі)443. Але ж ці обряди могли відігравати другорядну роль, будучи поєднані з цивільним договором купівлі-продажу нареченої і будучи лише релігійним освяченням її. Клас жреців, що з’явився з маси народонаселення, які вважали себе посередниками між богами і людьми, споглядає на свій шлюб з особливою суворістю і піклується про надання йому переважно чи навіть винятково релігійного характеру, може бути і для того, між іншим, щоб відрізнити себе в цьому відношенні від інших класів народонаселення. Так було, ймовірно, в Індії.

У Римі особливого жрецького стану не було, жреці бралися зі стану патриціїв‚ але і там вплив їх на шлюб міг бути таким. За таких умов виробляються релігійні форми шлюбу: у Римі — соnfarreatio в Індії — Вrаmа і Devas444 і релігійна форма шлюбу у греків445. Більш піднесений погляд на шлюб, що виробився у жреців, стояв у протиріччі з цивільно-правовою формою шлюбу за допомогою купівлі-продажу. Цей спосіб, що завжди вказує на рабське підпорядкування жінки, не дивлячись на всілякі пом’якшення становища дружини, стає незгодним з ідеєю, що пробивається, про рівність чоловіка і дружини перед богами. Тому із середовища жреців виходить думка про виключення купівлі зі шлюбного обряду і про розширення значення іншого складового елементу його дій релігійного характеру. Так поступово складається зневага до купівлі і навіть заборона її, принаймні, для вищих класів446. За таких умов є в Римі релігійна форма здійснення шлюбу — соnfarreatio‚ яка ймовірно, існувала на початку поруч з купівлею-продажем і була доступна тільки вищому класу447‚ а для жреців, принаймні, для вищих фламінів (Flamines Dialis, Маrtialis, Guirinas)448 навіть обов'язкова449.

Релігійна форма шлюбу в Римі - соnfаrrеаtio - продукувала однак усі ті самі наслідки в цивільному відношенні, які робила і цивільна форма - купівля. Дружина перебувала під владою чоловіка і підкорялася йому цілком. Але її становище при цьому шлюбі, як сказано, було незрівнянно вищим, ніж при купівлі. Самий спосіб здійснення шлюбу не указує вже на рабське становище дружини‚ навпаки, обряд при соnfаrrеаtio вказує скоріше на рівність дружини з чоловіком перед особами богів450. Утім, у цьому обряді можна знайти й елементи цивільно-правової угоди. Шлюб і влада чоловіка в цьому випадку виникають з одного боку, внаслідок угоди самих наречених в присутності жреців і десяти свідків451‚ з іншого — внаслідок згоди‚ даної батьком нареченої, а також унаслідок безоплатної передачі нареченому прав на неї452.

Появу соnfаrrеаtio можна віднести до періоду землеробства через те, що одна з найважливіших церемоній при ній, яка дала ім’я всьому акту, полягала у вживанні хліба з пшеничного борошна.

Зв’язок соnfаrrеаtio з землеробством доводиться і предметами, принесеними в жертву453‚ а також і тим, що жертвоприносини при ньому відбувалися на честь богів землеробства і родючості (Сеrеs, Теllus, Juno)454. Таким чином, і за часом появи, і за змістом своїм, як форма переважно релігійна, соnfаrrеаtio повинна бути визнана такою, що походить пізніше інших форм, згаданих вище.

Судячи зі складних релігійних обрядів і присутності декількох жреців соnfаrrеаtio призначалася насамперед для осіб, які мали бажання стати жрецями, які у Римі спочатку обиралися тільки із патриціїв, які мали право відправлення всіх релігійних обрядів. Для іншого населення, а також і для патриціїв, що не бажали дотримуватись обтяжливих обрядів при соnfаrrеаtio, із знищенням купівлі не було би форми для здійснення шлюбу; тим часом формалізм, властивий римлянам того часу, вимагав такої форми і при тому різко окресленої, так би мовити драматичної. Саме для цих цілей і була збережена форма купівлі-продажу, під ім’ям соеmptio. Отже, соеmptio є форма штуч-на455‚ але не вигадана. Вона є образ, чи, якщо завгодно, примара (imagio) раніш існувавшої купівлі (imaginaria venditio). Одержавши відразу до дійсної купівлі дружин, людство, за звичай, довгий час зберігає її під виглядом передачі подарунків нареченим батькам чи родичам нареченої (приклади зазначені вище). Потім і видача подарунків перестає бути дійсною винагородою за наречену і зберігається як проста обрядовість у вигляді передачі якої-небудь однієї монети. Із цього часу шлюб відбувається внаслідок угоди між батьком нареченої і нареченим чи його батьком про безоплатну передачу нареченої. У такому напрямку йшло перетворення купівлі-продажу для шлюбу у всіх народностей, навіть у тих, у яких купівля була потім прямо заборонена. У такому ж напрямку йшло перетворення і римського шлюбу. Але було і розходження. Жоден народ стародавнього світу не був так схильний до установлення твердих, різких форм в галузі цивільного права і, між іншим, тому жоден народ не виробив свого права до такої досконалості, як римляни. Унаслідок цього в той час, як інші народності зберігали форму колишньої купівлі дружин лише як побутову обрядовість, що служить засобом розпізнавання щлюбного договору, що вчинився, і тому звичайно дотримуваної, але не обов’язкової (такий, наприклад, викуп нареченої в російському весіллі,456 римляни, навпаки, створили з обрядів колишньої купівлі-продажу особливий обов’язковий, юридичний акт, під назвою соемрtіо. Здійснення цього акту було необхідно для того, щоб статевий зв’язок був визнаний законним шлюбом (Justae nuptiae) і щоб чоловік одержав владу над дружиною і дітьми. Таким чином, якщо купівля дружин з її наступними видозмінами була способом здійснення шлюбу, властивим усім народам, що стояли на відомому ступені розвитку, і тому таким, що відноситься до розряду правовідносин jus gentium, то соеmptiо було способом чисто римським (juris civilis Rоmanorum), на що і вказує Гай.

 Надзвичайно цікаве питання про те, чи припинилася дійсна купівля-продаж у римлян раніше, ніж в інших народів, сусідніх з Римом, не може бути вирішене через брак історичних відомостей про правові погляди цих сусідів Риму. Але можна припускати з достатньою ймовірністю, що Рим випередив у цьому відношенні своїх сусідів як і узагалі випередив їх у розвитку правосвідомості. Це припущення підтверджується досить ясно Геллієм стосовно sponsalia (Gellius, Nоstеs Аtticaе IV. 4). Геллій говорить, що sponsalia у Лаціумі мали силу зобов'язального договору, забезпеченого, подібно договорам узагалі, позовом і що такий характер sponsalia втратили лише з часу дарування Лаціуму права повного римського громадянства. Отже, у Римі цей договір давно не мав вже обов’язкового характеру, чи краще сказати, втратив подібний характер саме незабаром після знищення дійсної купівлі дружин, правовим титулом якої він був. Первісне значення спонзалій утримувалося в Ла-ціумі довше, ніж у Римі‚ звідси можна вивести, що купівля дружин, що відбувалася колись у формі спонзалій, практикувалася в Лаціумі і після того, як вийшла вже з уживання в народу римського. Всередині держави на зміну купівлі дружин виступила соеmptiо‚ але вона була, як сказано вище, формою національно-римською і тому була недоступна для перегринів. Римлянин для здійснення шлюбу і набуття влади над дружиною (manus) міг зробити чи соnfаrrеаtio, чи соеmptiо. Але ні те, ні інше не було доступне іноземцям. Перше було недоступне за підставами релігійними, друге — за підставами політичними, що впливали і на приватні правовідносини (на сарut приватної особи), тому що іноземець у той час (при пануванні juris civilis) у Римі не вважався правоздатним і не міг робити юридичних угод, тим більше таких формальних, як соеmptiо, що вимагало присутності свідків і libripens’a. Шлюб з перегринами був у цей час у великому обігу в римлян, і тому була потрібна яка-небудь форма для нього і для встановлення влади над дружиною. Становище дружини в римській сім’ї, як сказано трохи вище‚ видозмінилося, але більше de fakto, аніж de jure; de jure дружина продовжувала перебувати під суворою владою чоловіка. Патріархальний побут з його всеосяжною владою і суворим підпорядкуванням був закріплений у Римі визначеннями права і тому зберігався довше, ніж в інших народів. З іншої сторони римляни досить рано прийшли до відокремлення релігії і моралі від права, і тому в них рано вже послабла взаємодія між цими силами. Унаслідок цього дружина, насправді вже не купована, підпадала, однак, de jure під сувору владу чоловіка, тому що вважалася як би купленою, раз було зроблено соеmptio‚ але безмежна раніше влада чоловіка була вже обмежена, і дружина займала те ж положення, що і дочка (filiae loco), а рабою вже не вважалася. Схильність римлян до консерватизму в правовой сфері обумовлювала завзяту сталість і прихильність їх до збереження форм юридичного буття, що існували. Унаслідок цього соеmptio з усіма його труднощами для дружини продовжувало існувати у римлян, не дивлячись на фактичну і почасти юридичну видозміну внутрішнього побуту сім’ї в розумінні пом’якшення положення дружини. За таких обставин вищевказана потреба у будь-якій формі для шлюбу римлянина з перегрінкою була особливо настійною. Для набуття влади над дружиною, що складало ще суттєву ознаку шлюбу, необхідна була форма, яка зовнішньо вказувала на підпорядкування дружини. Ми вважаємо, що такою формою став usus – форма виникнення шлюбу в силу закінчення річної давнини співжиття чи, точніше, давнини володіння дружиною457. Usus є поняття, аналогічне usupatio — давнини набувальної стосовно речей і створеного по типу цього останньо-го458. Він відносився до соemptio так, як usucapio відносилося до еmptio vendi-tio чи до його прототипу до mancipatio. Він з’явився ще в той час, коли на дружину дивилися, принаймні de jure, як на річ, якою можна було володіти, чи як на свою власність459. Процес його утворення почався, імовірно, задовго ще до ХП таблиць, але встановлення і утвердження терміну, очевидно, відбулося або в ХП таблицях, або незадовго до них. Децемвіри ж визнали за необхідне внести до своїх законів положення про можливість перерви цієї давнини (usrраtio)460. Ми вважаємо, що утворення і розвиток поняття про давнішнє придбання дружини йшло паралельно з розвитком давнішнього придбання речей чи лише небагато відставало від нього. За допомогою цього давнішнього володіння римлянин привласнював собі владу над дружиною — перегрінкою‚ підводячи в такий спосіб ненормальний, з погляду його співгромадян, шлюб sine manu під загальну норму шлюбів сum mаnu. Ось випадок і‚ спочатку, можливо, єдиний‚ де для укладення суворого римського шлюбу знадобилася нова форма, додаткова до двох вже існуючих461. Можливо, втім, припустити, що usus застосовувався і для шлюбів між римлянами, саме у вигляді додаткової форми при незастосованості по чому-небудь однією з основних форм чи у випадку істотного недоліку в актах конфарреації чи коемпції462.

Таким чином, шлюб per usum ми вважаємо таким, що з’явився пізніше двох перших форм шлюбу сum mаnu і саме у видах доповнення і підведення під загальне правило випадків, що відхиляються. Несправедливо тому cтверджує Rossbach (ibit. р. 158), що usus був створений для переходу від суворого шлюбу (сum mаnu) до вільного шлюбу (sine mаnu). Введення його мало на меті не послаблення і тим більше не знищення старого ладу шлюбних відносин, а, навпаки, підтримку його і примирення з ним усіх випадків, що відхиляються. З іншого боку, не можна погодитися з поглядом тих вчених, що usus XII таблиць приводять у зв’язок з найдавнішим допатріархальним ладом матримоніальних відносин. Так, говорять463‚ що походження шлюбу per usum треба шукати в далекій давнині, в епоху першої стадії розвитку шлюбних відносин. Під час первісного гетеризму стали з'являтися мало по малу окремі випадки індивідуального шлюбу спершу за допомогою захоплення жінок на війні, а потім за допомогою купівлі дружин. Зрозуміло, той, хто відвойовував чи купував жінку, дорожив нею, як своєю власністю‚ але спочатку він не був унебезпечений у цій власності, тому що найсильніший завжди міг відняти дружину в найслабшого. Однак, згодом і вигоди людини, що придбала дружину, так само як і співчуття інших людей, викликане тим же спонуканням, змусили людей оберігати більш-менш тривале володіння чи користування (usus) однією жінкою. Такий звичай відбувався паралельно з розвитком права власності індивідуальної і привів до того, що «usus зробився окремим способом укладення шлюбу поряд з іншими шлюбними формами, соnfаrrеаtio і соеmptio». Не погоджуючись з висловленим у наведених словах поглядом зауважимо, насамперед, що якби usus відбувся таким чином, то він припинився б з часу утвердження купівлі дружин. Автор наведеної думки, щоправда, говорить, що той, хто захопив на війні чи купив дружину, спочатку не був убезпечений у своєму праві, і тільки шляхом давнини закріпилася за ним власність на жінку. Але якщо так було в первинні часи, то з подальшим розвитком повинен був зміцнитися і дійсно зміцнився протилежний погляд про безумовну приналежність захопленої чи купленої речі. Римляни в стародавні часи, як відомо, вважали невід’ємною власністю те, що було захоплено у ворога, і цей спосіб набуття права на речі послужив у них прототипом для придбання власності й у мирний час — для акту mancipatio, сутність якого полягала в заяві з боку того, хто здобуває, про самовладне захоплення речі. Таким чином варто визнати, що здобич, mancipatio і його приватний вид — соеmptio встановлювали право невід’ємної приватної власності. При цьому стані справ usus, як спосіб закріплення придбання, повинен був втратити своє значення, і не ясно, як обставини могли б викликати продовження його існування. Таким чином‚ між usus первісного часу і usus часів історичних, на нашу думку, не можна установити спадкоємного зв’язку‚ унаслідок чого ми і визнаємо, що останній є явище нове. Не можна далі бачити підтвердження думки про виникнення usus у допатріархальний період і за тих обставин, в яких він припинився, за словами Гая464‚ раніше інших форм шлюбу cum manu. Таке припинення його буде цілком зрозуміле, якщо визнати‚ що usus був формою додатковою, створеною для підведення під загальну норму випадків, що прямо їй не підкоряються. Коли шлюб і manus розділилися і confarreatio, і usus стали формами придбання manus, а шлюб існував незалежно від них, тоді знищилося прагнення до здійснення шлюбів неодмінно cum manu і тому утратив своє значення usus. З тих пір ті, що бажали здійснити шлюб cum manu могли зупинитися на одній із двох основних форм: confarreatio і соеmptio, а ті, хто не міг цього зробити, залишалися у вільному (те ж законному) шлюбі. Отже, usus припинив своє існування раніше інших форм строгого шлюбу через непотрібність. Накінець, якщо визнати usus залишком гетеризму, то можна було б очікувати, що він утратить своє значення з появою більш досконалих форм патріахального шлюбу — confarreatio і соеmptio. Але цього не сталося, тому що ще Гай згадує про usus, як про форму шлюбу, хоча вже в його час він не практикувався. Проти зв’язку usus XII таблиць з гетеризмом говорить, далі, невідповідність первісного порядку речей з патріархальним ладом. Хіба патріархальний побут міг терпіти, щоб в основний його інститут — сім’ю — вносилося коливання внаслідок переживань з часів попереднього гетеризму? Патріархальний лад не міг визнати свободи розлучення з боку жінки і тим більше не міг визнати можливості безладних статевих зносин протягом першого року при usus, що стверджують ті, хто дотримується протилежного погляду на цю форму шлюбу. Усі ці незгодні з загальним напрямком явища повинні були знищитися слідом за установлюванням патріархальної сім’ї. Патріархальний шлюб cum manu став відтоді єдиною формою шлюбу, і усі жінки були під владою батьків чи чоловіків‚ як же допустити при цьому патріархальну свободу для жінки в перший рік шлюбу реr usum? Нарешті, указують ще на історичне співвідношення шлюбних форм і звідси роблять висновок, що usus була формою більш ранньою: «всі класичні письменники, говорять‚ дивилися на usus, як на одну з найбільш ранніх форм, тому що одноголосно ведуть мову про неї перш, ніж про confarreatio і соеmptio». Але нам здається, що одне лише розміщення цих форм при їх перерахуванні (наприклад у Гая) не може дати підстави для будь-якого висновку.

Таким чином, ми бачимо в шлюбі реr usum явище нове. Патріархальний побут не міг терпіти пережитків з часів гетеризму в тому вигляді, у якому це припускають. Потім, рано чи пізно патріархальний побут повинен був поступитися і дійсно поступився новим порядкам сімейних і шлюбних відносин, і шлюб реper usum, на нашу думку, був тією галуззю, через яку проникли нові поняття в патріархальну сім’ю‚ але це сталося пізніше ХП таблиць. Визначення цих таблиць про usurpatio trinoctii зовсім не мало на увазі урівняння прав подружжя, що відбулося після,465 а є визначення, подібне до визначення тих же таблиць про терміни давнини на речі‚ цим XII таблиць твердо вста-новили термін давнього володіння, а також термін і спосіб для переривання його.

Окидаючи поглядом усе, сказане дотепер‚ про походження індивідуального шлюбу у римлян, ми зауважуємо, що цей народ спочатку йшов тим же шляхом, яким йшли й інші арійські народності, але потім ухилився і створив особливі форми шлюбу. Початок індивідуального шлюбу покладено було у римлян викраденням жінок з інших громад‚ причому жінка, як бранка, знаходилася в рабському становищі. Потім, з розвитком мирних зносин між громадами, з’являється купівля жінок, що ставить їх також у стаовище рабське, але яка допускала вже пом’якшення за взаємними умовами контрагентів. Розвиток релігійних вірувань і обрядностей викликає нову форму — соnfarreatio — для тих класів народонаселення, які вважають себе призначеними до відправлення публічного культу. Разом з тим у осіб цих класів розвивається презирство до купівлі-продажу жінок для шлюбу, хоча ця форма, продовжує існувати безперешкодно для класів нижчих. Навпаки, первинна форма – викрадення — як незгодна з початками громадянськості, що розвивається, тепер прямо забороняється. Презирство вищих класів до купівлі дружин і особливо незгода її з релігійним значенням шлюбного союзу і значенням дружини, як пособниці чоловіка при домашніх жертвоприносинах, приводять до того, що купівля-продаж жінок виходить з уживання й у нижчих класів. Неприступність чи незручність для останніх релігійної форми — соnfarreatio викликає, однак, продовження обряду купівлі, у вигляді соеmptio, як зовнішньої ознаки виникаючого шлюбу. Шлюб виникає не в силу договору купівлі, а за допомогою безоплатної передачі жінки, але при цьому повинна бути здійснена форма, яка стала юридично обов'язковою, удаваної купівлі-продажу. Це зникнення дійсної купівлі відбилося на становищі дружини, — вона перестала бути купленою річчю, хоча ще de jure вважалася такою у вигляді того, що суворі військові вдачі древніх римлян і патріархальний склад сім’ї вимагали повного підпорядкування жінки чоловіку, як її захиснику і пану. Знищення купівлі, таким чином, не припинило влади чоловіка над дружиною‚ первісного набуття права власності на дружину вже немає, але політичні і соціальні умови вимагають продовження суворого підпорядкування дружини під руку (manus) чоловіка. Титулом придбання такої влади чоловіка над дружиною є соеmptio, imaginaria venditio. Таким чином, купівля-продаж дружини не перетворюється на просту побутову обрядовість, як викрадення, а переходить в акт, хоча і символічний, але юридично необхідний. Цією особливістю форми римський шлюб відрізняється від шлюбу інших народностей. Цією обставиною, далі, пояснюється тривалість існування влади чоловіка над дружиною у римлян порівняно з іншими народностями, що і навело Гая на думку, нібито влада чоловіка насаджена в римському шлюбі і спосіб її встановлення — соеmptio, реr mancipationem були національно-римськими установами. У дійсності ж в інших народів була така сама влада чоловіка, але вона не знайшла собі суворої юридичної постановки і, так би мовити, розпливлася під впливом побутових умов‚ у Римі ж ця влада продовжує de jurе існувати і тоді, коли de facto сімейний стан дружини вже змінився. Поруч із соnfarreatio і соеmptio з’явилася у римлян третя форма шлюбу — usus, створена, на нашу думку, заради приведення до норми тих випадків, які чомусь відхилялися від зви-чайного порядку.

У римському праві ми знаходимо підтвердження правильності наших висновків. Шлюб з підпорядкуванням дружини чоловіку — невільний шлюб (сum manu) спочатку був заснований, слід припустити, на придбанні дружини без згоди на те будь із ким. Це було дійсне придбання дружини силою у владу, у фізичне володіння чоловіка‚ це був невільний шлюб у власному розумінні цього слова. Жінка викрадалася‚ і поки викрадач фактично володів нею, вона була частиною його дому, його майна. Цим можна пояснити, чому римське слово familia позначало однаково і сім’ю і майно римського домовладики, чому не тільки дружина, але і діти, народжені нею, знаходилися в його владі наряду з його майном. Можна позитивно сказати, що в цей період не було ні подружньої, ні батьківської влади, а була лише влада власника над придбаною жінкою і народженими нею дітьми. Очевидно, за такого становища придбаної жінки в сім’ї, точніше сказати в майні здобувача, не могло бути і мови про будь-яку угоду будь із ким. Цим же становище жінки, як придбаної речі, визначалося разом з тим її особисте майнове становище. Такий був голий факт життя. Він мав потребу в правовому виправданні‚ і поступово, у якому порядку ми напевно не знаємо, виникли в Стародавньому Римі освячені правом і релігією способи укладення шлюбу: приношення урочистої жертви (соnfarreatio), удаваний продаж (соemptio) і давнина (usus). Мета усіх цих способів полягала в тому, щоб так чи інакше на релігійній чи правовій підставі передати жінку з під влади одного у владу іншого домовладики. Ця юридична зміна влади і складала, основу невільного шлюбу в Римі, його сутність. З цієї ж точки зору варто звернути увагу ще на особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної зміни влади над видаваною заміж жінкою. Про цей спосіб ми згадували вище. Це — зобов'язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони — віддати жінку з рідної сім’ї в чужу у заміжжя, а для іншої — увести її в нову сім’ю в заміжжя (sponsaliа). Звичайно цю договірну угоду розглядають як попередній договір про укладання у майбутньому шлюбу і переводять „sponsalia" словом „змова” чи „заручини”. Таке розуміння і такий переклад не тільки не точні, але, на нашу думку, навряд чи й правильні.

Sponsalia — за первісною ідеєю — не попередній договір, але самий договір. Це укладений, але ще не здійснений шлюб466. Шлюбний договір про передачу жінки в історичній наступності покликаний був, очевидно, замінити собою насильницьке заволодіння жінкою, викрадення467. Те й інше вело лише до фактичного володіння жінкою, те й інше потребувало ще юридичного (usus) чи релігійного обґрунтування (соnfarrtatio). Проте, з виникненням у житті шлюбного договору (sponsaliа), становище заміжньої жінки в її новій сім’ї чоловіка різко змінюється. Правда, ще і тепер жінка не творить сама для себе об’єктивного права, але це право шляхом приватної угоди почав творити за неї і для неї її домовладика... Так колись, при викраденні, від волі лише викрадача залежало, чи вважати придбану силоміць жінку за дружину чи за рабиню. При угоді (sроnsаliа) виразно встановлюється мета передачі жінки в нову для неї сім’ю. Ця мета — віддання й одержання жінки в заміжжя. Більше того, домовладика переданої жінки може у відомих випадках і не виконати договору без судової за те відповідальності‚ це ж право належить, утім, і противній стороні. Цікаво з цим зіставити свідчення Котошихіна468 про те, що якщо нареченого обдурили і видали за нього не ту, яку він угледів, то він міг одержати розлучення і батьки нареченої сплачували збитки нареченого. І навпаки, якщо хто дивився наречену, а потім хулив її і відмовлявся від шлюбу, той примушувався духовним судом насильно одружитися або, якщо він був вже одружений на іншій, то повинен був платити безчестя.

Таким чином не тільки видача дівчини в заміжжя, але і самі умови цієї видачі можуть бути найближчим чином визначені її домовладикою. Нарешті, — і це дуже важливо відзначити — домовладика зберігає за собою право захисту дівчини в її новій сім’ї‚ у цьому випадку він міг, після укладення шлюбу, повернути до себе видану ним заміж дівчину, тому що при вільному шлюбі (sine manu), що виник з часом, передана жінка юридично числилася в колишній сім’ї. При вільному шлюбі не відбувалося зміни влади. Дружина не належала до сім’ї чоловіка, залишалася юридично поза нею‚ вона не була пов’язана спорідненням ні зі своїм чоловіком ні зі своїми дітьми‚ вона була чужа в сім’ї чоловіка і, як така, не мала в ній спочатку права успадкування. Звідси зовсім зрозуміло, що заміжжя жінки не змінювало при вільному шлюбі ні особистого‚ ні майнового її колишнього становища‚ тут був лише фактично перехід її в сім’ю чоловіка. Тому мимоволі виникає, питання, чим пояснити появу в римському житті вільного шлюбу поряд зі шлюбом невільним? Відповідь слід, на нашу думку, шукати в напрямку захисту невільним шлюбом чиїх-небудь інтересів. Такими інтересами могли бути‚ насамперед‚ інтереси рідної сім’ї видаваної заміж жінки. Римське право зберегло багато постанов, якими жінка ставиться під опіку своїх родичів (агнатів). Робилося це з тією метою, щоб майно бездітної жінки не виходило з її колишньої сім’ї. Звідси, у міру того, як жінка набувала у своїй сім’ї усе більше і більше майнових прав, не виключаючи і прав спадкоємних, — цією ж мірою усе більше і більше усвідомлювалася необхідність у встановленні вільного шлюбу. Ми не знаємо, наскільки залежав від волі домовладики чи опікунів обряд принесення урочистої жертви (з раnis farreus)‚ як сказано вище, цим способом установлювався невільний шлюб. Але зате відомо, що при удаваному продажу (соеmptio), за допомогою якого також встановлювався невільний шлюб, в якості продавців жінки колись могли виступати тільки її домовладика або її опікуни. Отже, від волі цих осіб залежало установити ту чи іншу форму шлюбу. Що стосується давнини, як третього способу встановлення невільного шлюбу, то в цьому випадку римське право пішло вперед ще далі. Захист особистості і майна заміжньої жінки воно вручило в її власні руки. Від волі заміжньої жінки залежало щорічно пробути три ночі, що слідували одна за одною поза домом чоловіка, щоб, перериваючи щорічно давнину, залишатися у вільному шлюбі. Якщо, наприклад, чоловік чи його домовладика поводився з нею добре, її особистість не принижувалася, а, крім того, вона не мала власного майна чи не могла мати його і потім по бідності своєї рідної сім’ї, а тим часом сім’я її чоловіка була заможною, то прямий інтерес міг спонукати заміжню жінку змінити вільний шлюб на невільний. Таким чином, матеріальні інтереси колишньої сім’ї, а потім і самої заміжньої жінки, спонукали ту й іншу створити вільний шлюб. Цим побічно досягалося і поліпшення особистого становища заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. Але, незалежно від цього, римська заміжня жінка довгий час залишалася сама в опіці. Тому за нею, навіть як за матір’ю, довгий час ще не визнавалося право бути опікункою своїх дітей.

Три зазначені форми здійснення відносяться до шлюбу суворого, із владою чоловіка над дружиною (cum manu). Крім цього шлюбу в часи між ХІІ таблицями і пунічними війнами з’являється в Римі особливий вид шлюбу, так званий шлюб вільний, без влади чоловіка над жінкою (sine manu). Питання про походження цього шлюбу багато разів займало учених дослідників римського права‚ але і дотепер не знайдено більш-менш задовільного його вирішення. Улюбленим способом пояснення того як виникли різні форми шлюбу у римлян, у старих учених була вказівка на запозичення цих форм в інших народів‚ так, соnfаrrеаtiо і соеmрtiо прямо визнавалися запозиченими в сусідів. Россбаху належить заслуга спростування цих старих теорій і вказівки на те, що різні форми римського шлюбу створилися шляхом розвитку спочатку єдиної форми, що існувала у всіх італійських народностей. Стосовно походження шлюбу вільного існує менше вказівок на запозичення‚ але все таки є. Так, Rеin469 говорить, що вільний шлюб з’явився в Римі завдяки перегринам, етрускам чи клієнтам, і в корінних римлян спочатку вважався конкубінатом, поки не набув всіх ознак законного шлюбу. Не можна заперечувати, що між сусідніми народами є і повинна бути взаємодія, що позначається у впливі на поняття і лад юридичних відносин‚ але пряме запозичення в древній час бувало рідко. З іншого боку, варто помітити, що і ті народності, у яких нібито було запозичене поняття про вільний шлюб, мали це поняття не споконвіку, не як природжену ідею, а дійшли до неї тим же шляхом, яким дійшли до неї і римляни. І ще питання: хто з них дійшов до неї раніше?

У розвитку форм індивідуального шлюбу в різних народів можна спостерігати той самий порядок зміни шлюбних форм‚ тільки одні народи під впливом особливостей свого побуту проходять намічений шлях скоріше, інші ж, навпаки, повільніше. Особливості побуту римлян: їхня схильність до воєн, що вплинула на лад їхнього публічного життя, їхня здатність до творення різко окреслених правових інститутів, їхній консерватизм і сувора замкнутість і суворе підпорядкування в їхній сім’ї були причиною того, що Рим довше інших народів зберігав первинні форми шлюбу і навіть переробляв їх, пристосовуючи до обставин, що змінилися, у той час, як інші народи, що не знаходилися в подібних умовах і які вели більш спокійне життя, раніше перейшли і до більш м’якої і, на сучасний погляд, більш досконалої форми встановлення шлюбу — в силу простої угоди. Те ж саме згодом зробили і римляни, але, можливо, значною мірою під впливом прикладів, які існували в сусідніх народів.

 Що арійські народності мали спочатку ті самі форми шлюбу, це ми намагалися показати раніше, коли мова йшла про викрадення і купівлю для шлюбу. З існування цих форм примітивного шлюбу можна апріорним уже шляхом зробити висновок про існування у всіх аріїв влади над дружиною (manus) і її прототипу — влади батьківської (раtria роtеstаs)470. Викрадення і купівля створювали для чоловіка спочатку право власності, а потім узагалі панування, владу над жінкою і її дітьми‚ а оскільки ці форми були в аріїв загальними, то, отже, загальною повинна була бути і влада чоловіка і батька471. Однакові причини, що викликали появу цієї влади у різних арійських народностей, обумовили і первісну однаковість змісту її. Потім, під впливом по-різному діючих обставин, ця влада в різних народностей одержує різні форми‚ і припинення її відбувається не у всіх народів однаково: так, у той час як у Римі влада батька продовжувалася до смерті його‚ в інших народностей, більшою частиною, вона знімалася з досягненням повноліття чи — при одруженні сина і влаштуванні окремого вогнища для жертвоприносин сімейним богам472.

Проти становища, що батьківська і чоловіча влада походили з первісного права власності і тому мали на початку різкий характер‚ виступає, Leist, у вказаній праці про стародавньоарійський jus gentium. Він стверджує (с. 76 - 80, 115, 204), що древні арії не знали патріархального ладу, не знали і суворої батьківської влади, а мали сімейну владу, що належала обом подружжям (раrеntelrecht)‚ обоє вони народили дитя, обоє вони мали і владу продавати його, виганяти, віддавати в усиновлення; древні арії не знали, нібито, такої всеосяжної влади батька і чоловіка і такого повного підпорядкування дружини і дітей, яке знали римляни‚ ці останні, стало бути, виробили різкі форми, що малися в них, самостійно. Але ці положення Лейста, на перший погляд, такі визначені, у дійсності не такі рішучі. Він сам говорить, що м’якість влади домовладики і майже повна рівність чоловіку дружини відносяться до періоду панування сакрального права (dharmа, fаs) і викликані встановленням релігійно-моральних обов’язків‚ але в період, що передував цьому (реально-природний, rаtio nаturаlis, rita), відносини визначалися грубою силою (р. 112), а тому, додамо ми, і влада в сімействі повинна була бути більш суворою. Та й у періоді Dаrhmа (fas) влади батька і чоловіка зберігали свої колишні суворі атрибути, хоча насправді були вже пом’якшені, оскільки релігійно-моральний характер шлюбу перешкоджав чоловікові вправляти свої права у всій їх суворості. Так сталася розбіжність між зовнішністю і змістом подружнього союзу473‚ між юридичним і фактичним становищем жінки. Але те ж саме було й у Римі, а тому становище домовладики у стародавній Індії, усупереч думці Лейс-та474‚ слід визнати таким же, яким воно було й у Римі. Та й сам Лейст в іншому місці визначає його владу такими ж рисами, як у Римі: він говорить, що батько сім’ї є господар (Неrr) своєї дружини (р. 124, 488) і дітей (р. 495), що він відноситься до домочадців, як до «своїх» (suam, uхоrеm mеаm esse, rеm mеаm esse), а це вказує на обґрунтування його влади в праві власності (р. 488, 492), що всі домочадці є лише знаряддями придбання для нього (р. 499), що він продає нареченому владу над дочкою (р. 131), що він є суддя дружини (р. 497), що дружина цілком переходить в сім’ю чоловіка (р. 500) і що, при самому м’якому становищі для дружини, вирішальний голос у сім’ї належить чоловікові, дружина ж виступає як порадниця475.

Існуюча, таким чином в усіх, принаймні, арійських народностей влада чоловіка над дружиною згодом змінилася простим авторитетом його, разом з переходом від суворих форм шлюбу до більш м’яких - у силу простої угоди. Ймовірно, саме цей шлюб і носив у римлян назву: mаtrimonium juris gentium. Римляни, зі своєї точки зору, спочатку не визнавали за ним звичайних наслідків, наприклад, не визнавали влади батька над дітьми, якщо один із подружжя був не римлянин, при тому не мав дарованого jus соnnubii‚ тим часом як інші народи надавали йому повного значення, але, звичайно, з особливостями, властивими кожному з них. Римський вільний шлюб (sine manu) був, на нашу думку, проявом на ґрунті Риму тієї ж знов створеної, загальнонародної ідеї про шлюб, як простий, неформальний договір. Яким чином відбулася ця заміна шлюбів первісного характеру з обширною владою чоловіка над дружиною шлюбами вільними, де дружина підкорялася вже не владі чоловіка, а його авторитету, це питання, для вирішення якого, стосовно кожного даного народу, слід взяти до уваги внутрішній побут його. Виклад цього питання стосовно всіх арійських народностей для нас не доступний, та й не входить у наш план; ми відзначаємо тільки загальний закон зміни шлюбу суворого шлюбом вільним. Така зміна спостерігається в германців, греків, слов’ян, але особливо наочно вона відобразилася в індійському праві, що зберегло нам 8 форм здійснення шлюбу, від самих примітивних до самих досконалих. Між ними є форми здійснення за згодою між батьками нареченої і нареченим (чи його батьками), — така Рrаdjapatis, у якій батько, при виданні заміж, дає благословення, говорячи: «виконуйте обоє запропоновані обов’язки»; далі, такі ж форми Вrаhmа, Devаs і Richis з тією різницею, що в них додані релігійні церемонії, чинені звичайно жрецями. Нарешті, є форма шлюбу, що виникає за взаємною згодою самих наречених, це — Gandharbas476. Очевидно, що все це форми більш м’які‚ порівняно з іншими, що залишилися від первісного часу, серед яких виділяються купівля (Аsоurаs) і викрадення (Rachchasas). Очевидно також, що вище перераховані форми більш пізнього походження і з’явилися в той час, коли суворий шлюб став поступатися місцем вільному. Цікавий приклад вільного шлюбу (sine mаnu) становить закон гортинський477. У цьому законі, за припущенням вчених, більш древньому, ніж XII таблиць478, зустрічається уже вільний шлюб, подібний до римського, саме: дружина не знаходиться під владою свого чоловіка й утримує усе своє майно, розлучення вільне для обох сторін, а діти підкоряються владі батька, хоча ця влада м'якше римської раtriа роtеstаs. Цей приклад вільного шлюбу ясніше всіх інших указує, що римський вільний шлюб не був поодиноким явищем у стародавнину, навпаки, був відображенням у житті римлян загальнонародної ідеї про поступове послаблення влади чоловіка і про заміну шлюбу суворого шлюбом вільним. Закон гортинський, щоправда, не дає нам указівок на цю зміну форм шлюбу, він говорить тільки про шлюб вільний‚ але все, сказане нами вище про походження шлюбу взагалі і про первинні форми його, дає нам підстави припускати, що й у законі гортинському суворий шлюб передував вільному. Протилежної думки дотримується Bernhoft, який вбачає у постановах цього закону підтвердження своєї думки про безпосередній зв’язок вільного шлюбу з гетеризмом і спорідненістю по матері479‚ але з його думкою погодитися неможливо. У народів‚ які внаслідок свого характеру чи за обставин свого життя, вели миролюбний спосіб життя, індивідуальний шлюб виробляється скоріше шляхом ендогамії, ніж екзогамії і тому розвивається повільніше‚ у житті цих народів можна тому знайти перехідні ступені, на яких індивідуальний шлюб уявляється у вигляді, далеко ще незакінченому і який має багато спільного з гетеризмом. Таке положення матримоніальних відносин у древніх кельтів, описуване проф. Сокольським480, який вважає, що «союз шлюбний у кельтів Ірландії є інститутом що складається, не цілком стійким, не цілком розпізнаним, особливо щодо юридичних наслідків, від позашлюбного статевого співжиття». Але не таке це положення в законі гортинському, згідно з яким діти слідують завжди і неодмінно за батьком, а тому в цьому законі не можна бачити ні відображення, ні навіть згадки про гетеризм. Слідом за гетеризмом, як ми намагалися довести, йде шлюб суворий, що поступився, у свою чергу, місцем шлюбу вільному. Остання зміна шлюбних форм, що потягла послаблення і навіть знищення влади чоловіка, не повернула однак матримональних відносин до первісної безладності‚ унаслідок чого вільний шлюб, який замінив суворий, не може бути ні в якому випадку приведений у зв’язок з гетеризмом і спорідненістю по матері. Цьому не суперечать і шлюбні порядки в германців, описувані Даргуном481, який говорить, що в цієї нації шлюб не збігався з mundium (mаnus) і були можливі шлюби без mundium, при яких діти належали не до прізвища батька, а матері. Цей лад шлюбних відносин є вже явище, що відноситься до часів зміни шлюбу суворого шлюбом вільним і тому знову таки‚ що не має нічого загального з первісним гетеризмом. Діти тут слідують за матір’ю не тому, що не встановлено чи не визнається батьківство, а тому, що батько не придбав права на жінку, не придбав mundium над нею, не купив її. Такі наслідки наставали, отже, при повному пануванні шлюбу індивідуального, чиненого за допомогою купівлі mundium’а, і становляють з цього погляду лише відступ від загального правила. Таке явище могло би бути й у Римі, при всій суворості римських поглядів на шлюб під час процвітання патріархальної родини, якби римляни не були більш чуйні до визначення юридичних відносин і не установили‚ поруч із соеmрtiо, здійснення шлюбу суворого в силу давнини (usus). З усього сказаного робимо висновок, що первісний вільний шлюб, який слідував безпосередньо за гетеризмом, є в дійсності той самий гетеризм482‚ тому про такий шлюб можна говорити тільки там, де є ознаки безладного статевого співжиття‚ шлюб вільний пізнішого часу з гетеризмом нічого загального не має, він становить зв’язок суворо індивідуальний, але без влади чоловіка над дружиною. Стосовно римського вільного шлюбу Bernhoft також думає, що він був подібний первісному безладному спілкуванню, тому що діти, на його думку, спочатку слідували за матір'ю, і тільки lех Саnulеjа установив патернитет для них за аналогією зі шлюбом сum mаnu‚ такий шлюб практикувався в плебеїв. Але припущення Bernhoft не мають опори в джерелах римських. У шлюбі плебейському і до закону Канулея діти уже слідували за батьком. Як показано вище, немає ніяких даних ні в римській історії, ні в римських переказах для визнання у римлян існування гетеризму, а тому годі і думати про установку зв’язку його зі шлюбом вільним.

Спробуємо тепер з’ясувати: коли, під впливом яких причин і яких способів оселився в Римі вільний шлюб (sine mаnu). Ми вважаємо, що остання з форм строгого шлюбу — usus — була тією сферою, через яку ідея вільного шлюбу проникла в римське життя. До закінчення річної давнини жінка була sine mаnu, а тому, з погляду древніх римлян, не могла вважатися дружиною. Виникає питання, у якому положенні вона була? Погляди вчених, що трактували це питання, розділилися. Одні483 вважають, що статевий зв’язок перед usus був подібний конкубінату‚ інші484 це відкидають, пропонуючи, зі свого боку, визнати це явище — правовідношенням sui generis і вважаючи його подобою шлюбу (pro matrimonio), а жінку, яка знаходиться у такому становищі, — подобою дружини (рrо uxore)485. На наш погляд, не можна погодитися ні з тим, ні з іншим. Дане відношення не можна назвати конкубінатом з того простого розуміння, що при конкубінаті жінка сама піклувалася б про перетворення фактичного співжиття на шлюб, тим часом як у дійсності було навпаки: чоловік піклувався про придбання влади над дружиною в силу річної давнини володіння. З іншого боку, слід сказати, що наміри сторін, що укладали шлюб (тобто насамперед батьків наречених), схилялися не до того, щоб установити тільки подобу шлюбу. Чоловік, що вступив у співжиття такого роду, мав намір придбати право на дружину, але чи не бажав, чи не міг цього зробити способами звичайними, а здобував це право після закінчення року‚ через це заперечувати в такого чоловіка матримональні наміри, заперечувати в чоловіків аffectus maritаlis було неможливо, а тому неможливо було дивитися на жінку, як на наложницю, на це не погодилися б і батьки жінки, що віддавали її в заміжжя. З погляду суворого права, жінка, звичайно, не могла бути названа дружиною (uхоr)‚ але тим не менше і протягом першого року її слід називати заміжньою. Це ясно підтверджується словами Гая, який говорить, що вираз: nuрtа — вказує, що жінка вважалася заміжньою486. Цьому не суперечить і вираз Сервія487, який стверджує, що вираз: «sine legibus» указує не на беззаконний у власному розумінні зв’язок, а на зв’язок, незгодний з положеннями найдавнішого права про шлюб cum mаnu. Незаконний у власному розумінні був зв’язок з реllех, що викликав деякі невигоди для жінки‚ але зв’язок у шлюбі sine mаnu не викликав ніяких таких наслідків, тому що був дозволеним і лише не підходив під суворі форми старого шлюбу. Каrlovа правильно порівнює шлюб при usus до закінчення річної давнини з речовим правовідношенням, яке називали: in bonis habеrе і яке являло відображення в римському житті основ загальнонародних. Такий стан матримоніальних відносин близько підходив до шлюбу вільного, але не був ще вільним шлюбом у власному розумінні‚ це було відношення тимчасове, перехідне, що перетворюється в шлюб сum mаnu. З уведенням usurpactio trinoctii як способу перерви давнини, що створили можливість продовження даного правовідношення за межі першого року, це відношення також ще не стало дійсним вільним шлюбом, хоча й одержало повну можливість стати таким. XII таблиць являли собою оплот суворого, патріархального порядку сім’ї і тому, як сказано вже раніше, несвоєчасно ще шукати в них положень, що руйнують цей порядок. Usurpatio було введено, мабуть, не для того, щоб дати можливість прищепитися вільному шлюбові488, а для тих випадків, коли той, що передав жінку в заміжжя домовладика знаходив необхідним, під впливом якихось міркувань, перервати давній термін один, два рази, наприклад з тією метою, щоб ближче ознайомитися з характером і моральними поглядами і поводженням свого зятя і потім чи вже надати йому придбання manus над дочкою, чи повернути її до себе назад. Але потім під впливом причин, про які мова буде нижче, у домовладики нареченої є мета не допускати до виникнення manus за давниною, чого він і досягає, наказуючи її робити usurpatio щорічно і внаслідок цього утримуючи її у своїй владі. Збільшення числа подібних положень поступово виводило їх з розряду випадковостей чи відступів і складувало потроху правило про вільний шлюб. Час, коли це правило склалося і коли, стало бути, шлюб вільний можна вважати виниклим, не може бути визначений точно, із указівкою на рік римської історії‚ усе це відбулося поступово і мало по малу укорінилося в житті римлян. Домовладика, віддаючи свою дочку в заміжжя, міг згодом заздалегідь домовитися з зятем (чи його батьками) про те, щоб річна давнина не тягнула за собою manus і щоб шлюб залишався вільним і після першого року. Чи міг цьому противитися зять, коли він знав, що домовладика його дружини має завжди можливість наказати їй робити щорічну usurpatio trinoctii? Унаслідок цієї і подібних їй причин щорічна перерва протягом трьох ночей (guotannis trinoctio abesset) поступово виходить із вживання і шлюб, відповідно до наміру сторін, і без перерви залишається вільним, не виробляючи влади для чоловіка. З цього часу вільний шлюб стає інститутом самостійним, незалежним від суворого шлюбу реr usum.

Коли відбувся цей переворот, з точністю визначити не можна, сказали ми вище‚ але є декілька даних, принаймні, для приблизного встановлення його дати. Так, Плавт у творі Stichus (1.2, 73) говорить про право батька зажадати назад свою дочку і дане їй майно, що можливо тільки при шлюбі вільному. Так, далі, Саtо mаjоr у своїй мові за lех Vосоnia (585 р.) говорить про майно дружини, котре вона утримує для себе, що знову таки може мати місце тільки при шлюбі вільному489. Нарешті, Ціцерон свідчить, що в його час дружини поділялися на дві категорії: «matres familias» і «uхоrеs tantum»; він говорить490, що до першої категорії відносилися усі дружини, що знаходилися in mаnu mariti, у другій — дружини, що знаходилися в шлюбі вільному491. З усіх цих свідчень можна зробити висновок, що вільний шлюб існував уже як особ-ливий інститут до другої половини шостого століття, а за часів Ціцерона став навіть рівноправним зі шлюбом суворим492.

Утворення цієї нової форми шлюбу супроводжувалося глибокою реформою в поглядах римлян на сімейний лад. Дотепер усі шлюби були сum mаnu mariti, і тому поняття: mаnus і шлюб одне одного взаємно доповнювали. Тепер же шлюб і mаnus одержують самостійне буття і здійснення першого не обумовлює виникнення останнього‚ для виникнення mаnus було потрібно здійснення одного з формальних актів: соnfarreatio чи соеmptiо, або ж потрібна була річна давнина співжиття‚ тим часом як для шлюбу без влади досить було здійснення релігійних обрядів і простої неформальної угоди між сторонами, тобто насамперед між батьками наречених, а потім і між ними самими. Унаслідок відсутності mаnus у вільному шлюбі жінка, що вступала в цей шлюб, не розривала юридичного зв’язку зі своєю колишньою, тобто батьківською сім’єю, навпаки, вона залишалася під владою свого колишнього домо-владики і безумовно підкорялася його наказам. У новій своїй сім’ї, тобто сім’ї чоловіка‚ вона не здобувала прав агнатського споріднення і тому спочатку не вважалася юридично членом її, а стояла особняком, підкоряючись лише авторитету чоловіка і то настільки, наскільки це завгодно було допустити її домовладиці. Навіть стосовно своїх дітей вона вважалася спочатку чужою, поки пом'якшені положення преторського права не установили родинного зв’язку когнатського. Відповідно до цього і в майновому відношенні жінка була незалежна від чоловіка і залежала від свого батька‚ усе принесене дружиною в шлюб майно залишалося в її руках і лише частина його, під ім’ям dos, поступала в розпорядження і навіть власність чоловіка. Навпаки, становище дітей при цьому шлюбі було відповідне до становища їх у шлюбі суворому. Шлюб sine mаnu вважався таким же законним шлюбом, як і шлюб сum mаnu, а тому і діти, що від нього пішли, вважалися законними і підпадали під владу батька.

Спробуємо тепер намітити причини, якими була викликана поява цього шлюбу, який так різко суперечить у деяких відносинах шлюбу суворому. Ми вище намагалися показати, що поява вільного шлюбу є подією природною, яка з необхідністю повторюється у всіх арійських народностей, і що римляни цей то шлюб називали martimonium juris gentium. Римський вільний шлюб являв собою застосування на ґрунті Риму цієї загальнонародної ідеї про шлюб. Утім, від martimonium juris gentium римський вільний шлюб відрізнявся необхідністю соnnubium між нареченими. Цією вимогою загальна ідея була прикріплена до римського ґрунту, тому що соnnubium, тобто uхоris jure ducendaе fасultas493 — був обумовлений у Стардавньому Римі правом громадянства і був, отже, правом цивільним. Згодом, поява і розвиток вільного шлюбу відбувалась згідно з загальним ходом розвитку римського права. Під впливом потреб, що знову утворилися і пом’якшення моралі, що стали наслідком знайомства з більш культурними народами заходу і сходу, римляни починають відступати від суворих положень свого jus civile, розрахованого на задоволення небагатоскладових і грубих потреб дрібного землероба, і поступово, у вигляді преторського права, складають нову правову систему, перейняту початками справедливості і яка дає визначення відносинам знову утворюваного торгового і грошового обігу. Розвиток грошового господарства, на противагу господарству натуральному, значно впливає на лад цивільних правовідносин і, зокрема, на відносини в сім’ї‚ він видозмінює мораль і робить більш вільними і рухливими стародавні зв’язки родового порядку494‚ економічна єдність сім’ї розпадається, і між членами її стають можливими зобов’язальні відносини, як між чужими. Усі ці новоутворення не могли ужитися зі старим ладом сім’ї і наполегливо висували вперед вільний шлюб і нову сім’ю, що спиралась на нього. Крім цих віддалених причин були і найближчі приводи, що дали, так би мовити, перший поштовх до появи і розвитку вільного шлюбу. Тут головним чином впливали інтереси домовладики жінки і її найближчих родичів, а також і інтереси її самої495. Ще при повному пануванні суворого шлюбу, з’явилось у батька жінки прагнення полегшити її положення в домі її чоловіка за допомогою договорів, підкріплених видачею приданого. Вільний шлюб був викликаний головним чином тими ж прагненнями496. Утримуючи дочку у своїй владі, при цьому шлюбі батько міг розраховувати більш сильно впливати на її становище в домі її чоловіка‚ у нього знаходився в руках наймогутніший засіб проти норовистості зятя, саме можливість зажадати свою дочку назад, чи просто кажучи, розлучити її з чоловіком. Потім, і стосовно майна, даного дочці з приводу шлюбу, батькові її належало при шлюбі вільному незмірно більше прав, тому що він утримував це майно у своїй владі, подібно пекулію сина. Унаслідок цих причин становище жінки в шлюбі sine mаnu було набагато вільнішим, зручнішим, і тому вона і її батьки починають віддавати перевагу новому шлюбу перед старим. Старий шлюб при цьому починає викликати ненависть і навіть злочини497. Такі обставини сприяли посиленому розвитку шлюбу sine mаnu, допомагаючи йому піднятися із спочатку другорядного і залежного становища в становище рівне зі шлюбом суворим‚ а потім доставили йому навіть перевагу. Так, уже наприкінці республіки вищі класи ухиляються від соnfаrrеаtio (і, звичайно, соemрtiо), унаслідок затруднення розлучення при ньому498. За часів Августа суворі шлюби стають ще більш рідкими, а за часів Тіберія знайшли необхідним зробити відступ від старого правила про шлюб flamen Dialis, походження від шлюбу сum mаnu, що вимагалося для цієї посади, і стан у такому шлюбі стали такою рідкістю, що друга вимога була пом’якшена: за свідченням Тата, імператор знайшов можливим скасувати цивільні наслідки manus, залишивши його в силі тільки стосовно справ релігійних499.

За часів коментаторів Боеція і Сервія, що жили у ІV столітті християнської ери, форми суворого шлюбу уявляються настільки віддаленими, що забувся вже їхній дійсний зміст, і автори у своїх тлумаченнях псують їхній зміст500.

З історичного співвідношення між суворим і вільним шлюбом, а також і з порівняння понять їх випливає, що остання форма шлюбу становить собою вищий культурний ступінь порівняно з формою першої501. Звільнивши жінку з під усеосяжної влади чоловіка і підкріпивши її самостійність майновою незалежністю, вона створила для жінки можливість індивідуального розвитку і поставила її в розряд рівноправних членів суспільства. Неправильним є тому погляд учених502, які вбачають у вільному шлюбі і розвиненому разом з ним індивідуалізмі ознаку падіння римського соціального життя. Розвиток індивідуалізму, навпаки, є ознакою прогресу порівняно з попереднім закріпаченням сім’ї у відношенні до її глави. Не можна, втім, заперечувати, що поява й укорінення розвитку вільного шлюбу в Римі супроводжувалося потрясіннями у сфері сімейного життя і падінням моральності‚ але ці наслідки були викликані не самим по собі вільним шлюбом, а в поєднанні з іншими причинами, про які буде йтися у наступній главі. Сам по собі вільний шлюб міг і не викликати таких наслідків і поява його в інших народів, наскільки відомо, не супроводжувалося такими потрясіннями, як у Римі.

На закінчення цієї глави не можемо не зупинитися ще на одному цікавому і заплутаному питанні зі сфери шлюбних правовідносин.

Великою загадкою уявляється для учених шлюб плебеїв у період до закону Канулея (305 року), що допустив для них соnnubium з патриціями. Стосовно походження плебсу ми дотримуємося того погляду, що він склався з різнорідних елементів. Насамперед до його складу увійшли скорені і залишені вільними аборигени Італії (Siculi)503, потім переселенці з інших латинських і не латинських громад504, і, нарешті, вільновідпущеники505. Цей клас римського народонаселення склався не відразу, а поступово‚ і тому не відразу виступив у політичному житті римської держави. Ймовірно, пройшов якийсь час, поки різні елементи, що увійшли до складу цього класу, злилися і виробили загальні погляди й інтереси. З цього часу він приходить у зіткнення з вищим класом патриціїв і протипоставляється останньому, як іншого роду gentes. Про таке припущення можна зробити висновок з тверджень Лівія, який говорить, що cоnnubium між різними сім’ями (gеntеs) на початку залежав від взаємної угоди між ними, а оскільки плебеї у всіх відношеннях складали клас населення нижчий, то патриції, не бажаючи змішуватися з ними, і в шлюб з ними вступати не бажали. Це небажання було настільки великим, що патриції мали cоnnubium із сусідніми латинськими родами506 і не мали його з плебеями. Нам здається, що неможливість взаємних шлюбів між станами й особливо пряма заборона подібних шлюбів існували не вічно‚ спочатку одруження з плебеями було можливим для патриціїв, але не мало місця чи зустрічалося дуже рідко з причин чисто побутових507, подібно тому як і в інших народів звичайно не допускається шлюб вищого стану з нижчим508. Заборона взаємного cоnnubium і зведення цієї заборони в закон, у XII таблицях, відбувається тільки тоді, коли посилюється між станами антагонізм і розпалюється боротьба509. Що такої законної заборони не було раніше XII таблиць, це видно зі слів Лівія510. До XII таблиць шлюб між станами не практикувався, але не був і заборонений‚ XII таблиць, навпаки, заборонили його прямо і рішуче, чим і нанесли сильної образи плебеям511. Плебеям кривдно було не те, що патриції не бажали вступати з ними в шлюб, а те, що вони це заборонили законом і у такий спосіб перенесли у відносини приватноправові тугіше ворожнечу, що мала місце у відносинах публічних (реssimо ехеmрlо рubliсо)512. Отже, патриціанські пологи не мали cоnnubium з пологами плебейськими у вигляді того, що останні стояли у всіх відносинах нижче. Але усередині класу плебейського cоnnubium, звичайно, мав місце безперешкодно. Постає питання, якими формами користувалися плебеї для здійснення шлюбу у своєму середовищі? На наш погляд, їхній шлюб повинен був пройти ті ж ступені розвитку, що і шлюб патриціїв. Важко сказати‚ звичайно, на якій стадії розвитку шлюбної ідеї склалися плебейські пологи, але можна з вірогідністю стверджувати, що індивіди, з яких склався плебс, самі по собі (аборигени) чи разом з іншими народностями (переселенці) пройшли через стадії викрадення і купівлі дружин, властиві, майже всьому людству, і, нарешті, досягли шлюбу вільного. Але, потім, темним уявляється питання: чи доступні були плебеям, що перемінили купівлю дружин, удосконалені форми: соnfarrеаtio, соеmрtio і usus? Стверджують513 узагалі, що шлюб cum mаnu був спочатку недоступний плебеям, тому що був заснований на jus sacrum патриціїв. Але це, на наш погляд, невірно. Маnus є установа, властива не одним тільки римлянам, і ставити його в залежність від римського jus sacrum не можна. З іншого боку, різниця в релігійних поглядах і обрядах між патриціями і плебеями не могла бути такою великою, щоб створити різку протилежність у поглядах на шлюб‚ плебеї належали, головним чином, до тих же італійських племен, до яких належали і патриції‚ крім того є деякі звістки, що спочатку не було різниці між релігійними поглядами народів, що утворили Рим514. Інші515, визнаючи у всіх італійських народів спільність релігійних обрядів при шлюбі, стверджують, однак, що з патриціями плебеї не могли одружуватися тому, що не мали ауспицій і внаслідок цього не могли мати патриціанського manus, а мали свій особливий, дійсний тільки усередині плебейської громади516. Але існування особливого mаnus у плебеїв нічим цими авторами не доведено, а, на наш погляд, зовсім неприродно і невірно. Потім, вірне зауваження їх про спільність релігійних обрядів при шлюбі в італійських народів розбивається об інше положення про недоступність для плебеїв ауспицій. Плебеям, нібито, був недоступний патриціанський manus чи, що теж‚ були недоступні їм три форми патриціанського шлюбу, тому що вони не мали ауспицій. Але і з цим положенням погодитися не можна. Слід думати, що ауспиції не мали особливого значення для чисто цивільних форм шлюбу: соеmрtio і usus, а, з іншого боку, слід припустити, що ці ауспиції не були цілком далекі і плебейським родам. Правда, Лівій у декількох місцях своєї історії говорить, що плебеї не мали ауспицій, але і він не міг не сказати, що плебеям було доступно і практикувалося в них приватне вшанування римських богів і, отже‚ здійснення ауспицій усередині свого дому517. При цьому потрібно сказати, що немає ніяких даних на визнання за ауспиціями при шлюбі характеру публічного‚ навпаки, одна вже та обставина, що такі ауспиції міг робити сам раtеrfаmilis518, указує, що вони мали характер приватний. Суспільний інтерес в актах usus і соеmptio зосереджувався на здійсненні відомих публічних дій чи настанні таких же подій, що роблять, однак, приватно правові наслідки, і з цього боку ніщо не заважало доступу плебеїв до названих актів з тих пір, як їм став належати соmmеrсium римського громадянина й участь у народних зборах519. Публічний характер мали ауспиції при здійсненні релігійної форми браку — соnfarrеаtio, і тому ця форма була недоступна плебеям520. Указівка на це, хоча і не цілком ясна, знаходиться у Ціцерона в його промові рrо Рlассо (34), де автор, говорячи про шлюб плебея, згадує тільки соеmрtio і usus, залишаючи осторонь соnfarrеаtio.

Отже, можна, здається, з деякою імовірністю думати, що плебеям були доступні соеmрtio і usus, і недоступне було соnfarrеаtio. Разом з тим ми повинні визнати існування в них mаnus mаriti. Потім, плебеї, як і взагалі римляни, переходять до шлюбу вільного і поява в них цього шлюбу, очевидно, відбулася раніше, ніж у патриціїв521. Хоча плебеям були доступні патриціанські форми шлюбу і їхній шлюб нічим не відрізнявся від шлюбу патриціїв, отже, був у повному розумінні слова законним і продукував усі звичайні наслідки законного шлюбу522‚ однак плебеї, не зв’язані так сильно родовими традиціями, як патриції, ймовірно, тяготилися суворістю патриціанських форм і перейшли раніше патриціїв до шлюбу вільного, а їхній приклад міг у значній мірі вплинути на їх політичних супротивників.

Звертаючись до нашого давнього права з метою з’ясувати значення волі особи і, зокрема, договору в поліпшенні особистого і майнового становища заміжньої жінки, ми насамперед повинні повторити відомий нам уже з римського права факт первісного встановлення шлюбу крім згоди нареченої і її родичів. За свідченням літописця, деревляни „жили по-звіриному... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води”523. Правда, той же літописець, як ми вже знаємо, безпосередньо продовжує далі, що «радимичі, і в’ятичі і сіверо... сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться»524. Але очевидно, що така угода нареченого і нареченої не мала юридичного значення шлюбного договору. У даному випадку, на противагу насильницькому умиканню, ми маємо лише добровільне умикання, точніше, втеча самої нареченої за допомогою нареченого, що власне кажучи все ж залишається умиканням. І літописець не надає, очевидно, великої важливості розходженню між насильницьким і добровільним умиканням нареченої. Принаймні, протиставляючи племена, що не мають шлюбного звичаю, полянам, що мають шлюбний звичай, він говорить, що тільки у полян «не ходить жених по наречену»525. Таким чином, чи буде умикання добровільним чи насильницьким, воно все ж буде «хождінням по наречену», чи умиканням. Зрозуміло, що фактично для нареченої не байдужими були ці два роди умикання. При добровільному умиканні вона сама вибирала собі чоловіка, чим побічно відкривалася для неї можливість поліпшити своє становище в сім’ї чоловіка‚ при насильницькому умиканні вона не мала і цієї переваги.

«Ходіння по наречену» є по суті добуток жінки‚ зрозуміло, що при цьому не може бути мови про шлюбний договір. Літописець правильно це відзначає, не визнаючи «за ходінням по наречену» шлюбного звичаю. Тільки угода між родичами нареченої і нареченого може додати придбанню нареченої юридичного характеру, тільки при наявності угоди можна говорити про «шлюбний звичай». На жаль, літописець не говорить прямо про шлюбний договір‚ для літописця це лише шлюбний звичай. Але наявність цього договору, угоди зацікавлених осіб, тим не менше, можна з упевненістю вивести зі слів літописця, коли він говорить про полян: «не ходить жених по наречену, а приводять її ввечері, а наступного дня приносять, що за нею дадуть»526‚ приведення нареченої і приношення суть дії, за якими приховується виконання договору. Це змушує нас зіставити «шлюбний звичай» полян з римським шлюбним договором (sponsalia). У крайньому випадку, як sponsaliа знаходяться, очевидно, в історичній наступності з викраденням і покликані замінити останнє, так і «шлюбний звичай» полян усуває «ходіння по наречену». Як sponsalia здійснювалися приводом нареченої в дім нареченого (deductio in domum mariti), так «шлюбний звичай» вів до приведення нареченої в дім нареченого. Як приведенню нареченої придавался в шлюбних обрядах римлян вид викрадення вночі, увечері, так приведення нареченої відбувався у полян ближче до ночі — увечері. Іншими словами, «шлюбний звичай» полян, будучи договором, здійснювався в них так само, як у римлян, із зовнішньої, обрядової сторони у вигляді викрадення527. Перераховані способи укладення шлюбу (насильницьке умикання, добровільне умикання, привід нареченої в дім нареченого) говорять, звичайно, про те, що особисте і майнове становище заміжньої жінки природно визначалося її становищем у сім’ї в якості «придбаної жінки». Крім того, жінка, не будучи суб’єктом при укладенні шлюбної угоди, не могла сама шляхом договору поліпшити свого становища в сім’ї чоловіка. Це поліпшення стало, однак, можливим так само, як і в Римі, з виникненням способу укладення шлюбу приводом нареченої в дім нареченого, тому що з цього часу стала можливим участь у шлюбній угоді родичів нареченої. Але запитується при цьому, шлюб у давньому руському праві, укладений за допомогою приводу нареченої в дім нареченого, був вільним чи невільним? Ми бачили вище, що шлюб, заснований на договорі (sponsaliа), не вів сам по собі до встановлення невільного шлюбу: заміжня жінка юридично залишалася у своїй колишній сім’ї. Цим побічно досягалося поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки: вона не ставала в речове положення і могла порвати зв’язок з новою сім’єю. По нашому праву приведення нареченої в дім нареченого спочатку не був, очевидно, вільним шлюбом. Вислів літописця: «а наступного дня приносять, що за нею дадуть», що розуміється в розумінні плати чи пережитку плати, говорить, що за приведенням нареченої в дім нареченого слідувала на другий день сплата за неї ціни. Якщо ж наречена купувалася, то слід зробити висновок про її придбання в нову сім’ю, а разом з тим про виникнення невільного шлюбу.

Слід, однак, пам’ятати, що спосіб укладання шлюбу купівлею нареченої з часом виявляється лише формою шлюбу. Тим більше необхідно це сказати про спосіб укладання шлюбу, у якому плата за наречену втратила своє реальне значення і збереглася лише, як пережиток, як нагадування старовини. Ми вже висловилися вище на користь тієї думки, що в словах літописця про шлюбний звичай полян випливає, скоріше, бачити не дійсну купівлю-продаж нареченої, а лише зовнішній обряд. Звідси можна, мабуть, зробити висновок, що ідея вільного шлюбу не була далека і полянам. У всякому разі, пізніше можна вже знайти в джерелах указівки на збереження за заміжньою жінкою майнової правоздатності, на збереження майнового зв’язку з рідною їй сімє’ю і на невизнання за нею в новій сім’ї чоловіка всіх прав члена цієї сім’ї. Таким чином, у майновому відношенні заміжня жінка не поглиналася новою сім’єю. Цей крок до поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки був зроблений знову, як і в Римі, з метою захисту майнового інтересу колишньої сім’ї дружини. За доказами звернемося до церковних статутів. Дійсність їх, щоправда, оспорюється, але, проте, у них відбилося життя все таки староруського часу. Їхнє значення для нас почасти негативне: те, що вони з церковної точки зору забороняють, — це і є власне можливі явища життя того часу. Так, церковні статути забороняють умикання нареченим нареченої528, віддачу дочок заміж силою529. Статути свідчать, і про шлюбні договори530. Дружина, за церковними статутами, мала право власності на весільне і договірне531‚ вона визнавалася, очевидно, власницею в рухомому майні, придбаному під час подружнього життя532. Таким чином, у церковних статутах знаходяться вказівки на майнову правоздатність дружини‚ немає поглинання її особистості. Це явище було викликано в руському житті знову таки, як і в римському пра-ві, необхідністю захисту інтересів рідної сім’ї заміжньої жінки. Тим більше, що церковні статути свідчать про існування у нас в древності права свободи розлучення. Статут Володимира. С. 229, 6 (роспусть); Статут Всеволода. С. 244, 4 (роспусть); Статутна грамота Ростислава. С. 262, 7 (роспустъ); Статут Ярослава. Ст. 14: «аже муж з женою по своєй воли распуститься.. ». Порівн. ст. 3: „Аже пустит боярин велик жену без вины, за сором ей 5 гривен золота, а епископу 5 гривен золота; а нарочитых людей 3 рубли, а епископу 3 рубли, а простой чади 15 гривен, а епископу 15 гривен, а князь казнит». Порівняємо ще ст. 7 і 8. Таким чином, розлучення можливе було за угодою самого подружжя і з волі чоловіка, з вини чи без вини одного з подружжя. До питання про свободу розлучення в руській древності див.: Оршанский. Исследования по русскому обычному и брачному праву (СПб. 1879). С. 275. Наскільки міцно захищалася свобода розлучення народним світоглядом, це видно, почасти, з того, що незважаючи на всю протидію духовенства, свобода розлучення визнавалася і духовенством майже до XVIII ст. Так, ще в 1730 р. запропоновано було священикам не затверджувати своїм підписом добровільних розлучень. Це ж розпорядження було повторено в 1767 р. внаслідок поміченого в багатьох єпархіях явища, що священики пишуть розлучні листи і вінчають удруге розлучених у такий спосіб осіб (Оршанский С. 277). Оршанський (С. 283) приводить, між іншим, з часів Петра дуже характерний факт: «Крестьянин Афанасьев взят был в солдаты, и в его отсутствие жена его вышла замуж за крестьянина Емельяна. Возвратившись в отпуск домой, Афанасьев уступил свою жену Емельяну по записи, сущность которой заключается в следующем. Поговорив с Емельяном полюбовно, я поступился ему своей женой, и впредь мне о той жене не бить челом монастырским властям; за это взято мне с Емельяна 2 рубля и 4 ведра водки (следует определение сроков, когда получать эту плату). Запись эту писал за Афанасьева иеромонах Козьма». Запис цей узятий Оршанським з Полн. собр. постановл. по вед. правосл. испов. т. 1, № 219.

За такого стану справ в інтересах колишньої сім’ї дружини необхідно було розвинути і зміцнити майнову самостійність заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. У випадку розлучення вона зберігала, ймовірно, не тільки весільне і договірне533, але частину рухомості (живота), придбаної її працею і, таким чином, поверталася в колишню сім’ю не пустими руками‚ а разом з тим скоріше могла і знову вийти заміж. Подальшим доказом того, що заміжня жінка не належала юридично до сім’ї чоловіка, служить виключення її з числа спадкоємців чоловіка: вона не успадковує в його нерухомому майні. Так, церковні статути говорять: «братни ти дети тяжутся о задници», тобто брати чи діти змагаються за спадщину. Але статути не згадують про дружину, як можливого суб’єкта даної суперечки534. Усунення дружини від успадкування в нерухомому майні чоловіка з більшою визначеністю засвідчено Руською Правдою, але про це піде нижче. Що стосується, нарешті, особистого становища дружини за цей час у сім’ї чоловіка, то при збереженні за дружиною майнової самостійності і при існуванні способу укладення шлюбу за згодою, а не умиканням чи купівлею, воно повинно бути, з погляду права, визнано задовіль-ним535. Якщо ж узяти до уваги можливість розлучення за згодою дружини536, то цим ще більш забезпечувалася охорона її особистості. Разом з тим, свобода припинення шлюбу за бажанням чоловіка чи за взаємною згодою подружжя прокладала шлях до зміцнення в житті вільного шлюбу537.

Нам необхідно звернутися тепер до Руської Правди, щоб на цьому па-м’ятнику руської старовини простежити виникнення більшого юридичного зв'язку заміжньої жінки з її новою сім’єю.

Заміжня жінка, за Руською Правдою, принципово виступає не зв’язаною зі своєю новою сім’єю. Це випливає з особливою ясністю з того, що після смерті чоловіка вона не успадковує не тільки в його нерухомому майні538, але навіть і в рухомому майні539. Вона є в цьому відношенні чужою, сторонньою для сім’ї чоловіка. Таким чином, вона не займала і того юридичного становища, що римське право визнавало за дружиною в якості дочки чи онуки домовладики. Ідея вільного шлюбу проведена тут послідовно. Дружина не успадковує в майні чоловіка, але зате вона і не підлягає майновій опіці цієї сім’ї, як то було в Римі. Руська Правда робить, однак, крок уперед у змісті поліпшення майнового становища заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. Так, Руська Правда надає вдові право на прожиткову частку. Більше того, удова не може бути змушена дітьми залишити дім свого чоловіка проти свого бажання540. Нарешті, удові надається право опіки над усім майном чоловіка при малолітстві дітей541. При цьому це право надається їй тільки за умови невиходу у нове заміжжя. Однак, якби вітчим прийняв дітей удови з їхньою нерухомістю (задницею), то, зрозуміло, у цьому випадку вдова зберігає за собою право користування майном колишнього чоловіка і проживання в його домі542 .

Чи було договірне походження всіх цих статей чи вони виникли самі по собі в силу любові і прихильності сім’ї чоловіка до дружини і матері, це — важко сказати з упевненістю. Ясно одне, що за Руською Правдою дружина в майновому відношенні принципово продовжувала залишатися поза сім’єю чоловіка.

Інтереси колишньої сім’ї дружини вимагали поставити заміжню жінку в становище, аналогічне становищу римської жінки у вільному шлюбі. Руська Правда не говорить про долю власного майна бездітної заміжньої жінки на випадок її смерті. Однак, можна припустити, що це майно поверталося в її рідну сім’ю. У цьому відношенні заслуговують на увагу постанови Псковської судної грамоти. Так, стаття 88 цієї грамоти надає чоловіку лише кормле, тобто довічне користування батьківщиною померлої дружини, якщо тільки він не одружиться543. Отже, майно дружини повинно йти або її дітям або повернутися в її колишню сім’ю. Цікаво, що в Псковській судній грамоті знаходиться постанова, аналогічна Руській Правді про кормле дружини544. На відміну від постанови Руської Правди про прожиткову частину вдови чи її управлінні і користуванні всім майном на праві опікунки, Псковська судна грамота говорить просто про довічне користування і цим самим розширює право заміжньої жінки на майно чоловіка545. Нарешті, удова зберігає також право на деяке своє майно, принесене нею в дім батька чоловіка546. Таким чином, і за Псковською судною грамотою дружина зберігає майнову самостійність, і в той же час нова сім’я забезпечує їй кормлю, якщо вона не піде заміж. Царські судебники також виключають дружину з числа спадкоємців чоловіка. «А которой человек, говорится в Судебнике 1497 г., умрет без духовные грамоты, а не будет у него сына, ино статок весь и земли дочери; а не будет у него дочери, ино взяти ближнему от его рода (ст. 60)». Ту ж саму постанову буквально повторює і Судебник 1550 р.547.