Января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционнос­ти части 4 статьи 47 УПК РСФСР

28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционнос­ти части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жало­бы граждан на нарушение их конституционных прав по­ложением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно кото­рому в качестве защитников при производстве по

уголовным делам допускаются лишь адвокаты и предста­вители профессиональных союзов и других обществен­ных объединений.

По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу, ограничение уголовно-процессуальным законом круга лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в каче­стве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения, то Конституци­онный Суд высказал сомнение относительно соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на полу­чение квалифицированной юридической помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается представитель профессионально­го союза или другого общественного объединения, предъя­вивший соответствующий протокол, а также документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у тако­го представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемо­му (подозреваемому) право на получение квалифициро­ванной юридической помощи в тех случаях, когда защит­ником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности поло­жения части 4 статьи 47 УПК РСФСР в части, касающей­ся представителя профессионального союза или другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал, поскольку заявителями такой вопрос не ста­вился и поэтому Суд не вправе был такое решение прини­мать.¹

Участие в деле ненадлежащего защитника устанавли­валось и по другим основаниям.

Не признаются основаниями для устранения защитни­ка от участия в деле:

— незнание защитником языка, на котором ведется су­допроизводство;²

— отсутствие у защитников допуска к документам, со­держащим государственную тайну.

Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный организации не вправе участво­вать в деле в качестве защитника, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую по­мощь лицу, интересы которого противоречат интере­сам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, проку­рора, следователя, дознавателя, эксперта, специалис­та, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает уча­стие должностное лицо, с которым адвокат, предста­витель профессионального союза и другой обществен­ной организации состоит в родственных, отношениях. (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта но­вого У ПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматри­вается как нарушение закона, влекущее недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт участия в деле в качестве защит­ника обвиняемого адвоката, который ранее поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уго­ловному делу.

Одно и то же лицо не может, быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одно­го из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи. 44 проекта нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены при­знанием обвинения одним обвиняемым и оспаривание дру­гим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти проти­воречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного каждому из обвиняемых.¹

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.²

в) Приглашение, назначение и замена защитника

Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняе­мым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, об­виняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45 проекта нового УПК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие за­щитника обеспечивается дознавателем, следователем или прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 ста­тьи 45 проекта нового УПК).

Верховный Суд РФ признает существенным нарушени­ем закона факт необеспечения подозреваемому (обвиняе­мому) права пригласить защитника по своему выбору.

Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предус­мотрено только в проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск пра­порщик Почапский был осужден по пункту «г» статьи 102 УК РСФСР.

Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его защит­ника, нашла, что в ходе судебного разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов Почапского в судебном заседании осуществлял адвокат меж­республиканской коллегии адвокатов. В ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему второго адвоката из другой юриди­ческой консультации, с которым он смог бы заключить соглашение.

Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что про­тив участия в судебном заседании предоставленного адво­ката у него возражений нет, но он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является не­достаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, ко­торый пояснил, что Почапский занимал на предваритель­ном следствии и в суде противоположные позиции по делу, а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услу­гами и осуществить свое право на защиту.

Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства подсудимого оставил его без удов­летворения.³

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено нарушение права подсудимого на за­щиту, поскольку участие второго защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, пре­дусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора.

Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и про­курор вправе предложить подозреваемому или обвиняемо­му пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмот­рено, что в случаях задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспе­чить явку избранного защитника в течение двадцати четы­рех часов с момента задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях — при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР) (В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано в течение длительного (не менее 5 дней) срока».).

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решение о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое реше­ние, а также получить от него согласие на участие в качестве защитника другого адвоката.

Назначение защитника.

Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их за­конными представителями или другими лицами по их по­ручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46 проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на заключение Европейского комитета по пра­вам человека о том, что «обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника»¹

Аналогичные решения принимались и в российской до­революционной судебной практике.

Так, по делу Граматипа (решение Кассационного департамена Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не имеет право требо­вать возложение защиты его на то лицо, которое он указывает.²

В прежней российской судебной практике также при­знавалось, что обвиняемый «не имеет право просить о на­значении более, чем одного защитника» (дело Данилова, решение 1867 года, № 178).

г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой от­каз допускается только по инициативе самого подозревае­мого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон форми­рует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе са­мого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоко­ле либо в добровольно представленном обвиняемым (по­дозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении.

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитни­ка следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужден­ность отказа следователь обязан обеспечить участие за­щитника в деле.

Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, необходимо разли­чать отказ от помощи защитника вообще и от назначенно­го защитника, поскольку в указанных случаях должны на­ступить различные процессуальные последствия: в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога

а) Участие переводчика

Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать по­казания на родном языке и пользоваться услугами пере­водчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК).

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умею­щие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.¹

Лицами, не владеющими языком судопроизводства при­знаются не только лица, владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и дру­гие лица.

Право подозреваемого и обвиняемого давать показа­ния на родном языке и пользоваться услугами перевод­чика должно быть разъяснено, а также должна быть обес­печена возможность реализации этого права. Пригласить переводчика для участия в допросах подозреваемого и обвиняемого обязано лицо, производящее допрос: дознаватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 проекта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспсчение этим лицам возможно­сти пользоваться родным языком признается существен­ным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, ко­торые необходимы для перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в случаях, когда по­дозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на ко­тором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи 58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно вла­деющее языком судопроизводства и языками, знание ко­торых необходимо для перевода.

Переводчик не может принимать участия в производ­стве по делу при наличии следующих оснований:

1)если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специа­листа, лица, производившего дознание, следователя, обви­нителя, защитника, законного представителя обвиняемо­го, представителя потерпевшего.

2) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;

4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчи­ка не является основанием для его отвода (статья 66 УПК РСФСР, статья 67 проекта нового УПК РФ).

Относительно запрета российским уголовно-процессуальным законом совмещения в одном лице функции пе­реводчика и защитника хотелось бы обратить внимание на практику Европейской комиссии по правам человека, которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие перевод­чика во всех следственных действиях не обязательно. В деле «Х. против Австрии» обвиняемый, который не го­ворил по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянс­ки, утверждал, что австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отмети­ла, что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском язы­ке и, таким образом, могли быть прочитаны самим обви­няемым. Обвиняемому была предоставлена помощь пе­реводчика в тот момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а затем был предо­ставлен текст обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому Комиссия не установила нарушений.²

Б)Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обви­няемого), не достигшего 16-летнего возраста, может уча­ствовать педагог. Участие педагога возможно и при доп­росе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).(По проекту нового УПК в указанных случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).

Необходимость участия в допросе указанных лиц опре­деляется по усмотрению следователя или прокурора. Пе­дагог может участвовать в допросах также по ходатай­ству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).

Участие педагога в допросе несовершеннолетнего по­дозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16 лет, обус­ловлено необходимостью использовать в связи со сложно­стью такого допроса данные педагогики и психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а так­же — необходимостью компенсировать слабость умствен­ного развития подозреваемого (обвиняемого).

Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетне­го подозреваемого или обвиняемого может в определен­ных случаях влечь признание протокола такого допроса недопустимым доказательством.

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 204 проекта УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего протокола не­допустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страни­цах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК РСФСР, часть 6 статьи 204 проекта нового УПК);

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК РСФСР).

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимос­ти протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказыва­лись подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удос­товеряющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК РСФСР допускает возмож­ность заверения протокола допроса подозреваемого и обви­няемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме того, для этих случаев предусмотрена особая процедура: следователь должен пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его по­казаний. Этот протокол подписывает и следователь, произ­водивший допрос (часть 4 статьи 142 УПК РСФСР).

г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) прово­дится с участием переводчика, то протокол допроса дол­жен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется под­писью переводчика. В протоколе также отмечается разъяс­нение обвиняемому (подозреваемому) его права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления об­виняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каж­дую страницу протокола и протокол в целом (части б и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7 статьи 208 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых

а) Запрещение применения физического и психического насилия

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, дру­гому жестокому или унижающему человеческое достоин­ство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, ста­тья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11 проекта нового УПК РФ). Зап­рещается домогаться показании подозреваемого, обвиняе­мого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК РСФСР).

Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче по­казании с применением насилия, издевательств или пы­ток, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действии со стороны следователя или лица, производящего дознание, влечет уголовную ответствен­ность (статья 302 УК РФ).

Последствием применения недозволенных мер при доп­росе подозреваемого, обвиняемого должно являться бе­зусловное признание протоколов их допросов недопусти­мыми доказательствами.

При рассмотрении дел в кассационном порядке заявле­ния обвиняемых о применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене состоявшихся судебных решении.

Запрет применения к обвиняемому физического наси­лия с целью получения признательных показаний не вы­зывает затруднения в интерпретации. Несколько сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому представляет несомненный интерес толкование этого вида принуждения Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание подозреваемых и обвиняемых в не­человеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания».¹

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержа­ния в следственных изоляторах подтверждается Комисси­ей по правам человека при Президенте РФ, которая при­шла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия со­держания арестованных и заключенных в некоторых уч­реждениях таковы, что могут квалифицироваться в соот­ветствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие челове­ческое достоинство».²

Сложившееся положение с содержанием подозревае­мых и обвиняемых в следственных изоляторах, безуслов­но, известно органам прокуратуры.

Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе от 18 июня 1997 года № 31 потребовал «не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или об­виняемого признания вины в совершении преступления».

б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических приемов при допросе подозреваемые и обвиняемых.

Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозре­ваемого (обвиняемого), нельзя ограничиваться лишь пра­вовыми запретами относительно применения насилия. Важ­ное значение для определения допустимости того или иного тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.

И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шантажом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к амораль­ным поступкам; используют низменные побуждения (чув­ства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие; основаны на использовании религиозных чувств; направ­лены на разжигание конфликта между несколькими обви­няемыми (подозреваемыми).

Профессор Н.А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических приемов, связанных с обма­ном и имитацией действии, рассчитанных на то, чтобы запугать обвиняемого.

В последнее время особый интерес проявляется к воп­росу о возможности применения в ходе допроса полигра­фа (детектора лжи) — прибора, который, как предполага­ется, позволяет обнаружить ложность показания.³

Сторонники применения полиграфа (в частности про­фессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помо­щью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не зап­рещено.¹

Относительно первого аргумента трудно возразить, по­скольку «положительность» для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как «законность» (особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).

Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действи­тельно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.

Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21 «Свода принципов за­щиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключе­нию в какой бы то ни было форме», согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса «таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения».

Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь замечания профессора А.М. Ларина о том, что «в последние годы участились попытки компен­сировать низкий профессионализм следователей и работников милиции внедрением в практику расследования при­емов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение «детек­тора лжи» (полиграфа), привлечение к расследованию эк­страсенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использова­ние в качестве экспертов собак («одорология») и т.п... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и сред­ства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора устано­вить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, под­сознательного, лишенного надежного естественно-научно­го обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть».²

Потерпевший

Потерпевшим как субъектом уголовного процесса яв­ляется лицо, в отношении которого дознавателем, следо­вателем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом — определение) о признании его потерпевшим.

Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причи­нен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК).( По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпев­шим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материаль­ный вред (часть 11 статьи 49).)

Потерпевший обязан давать правдивые показания: со­общить все известное ему по делу и отвечать на постав­ленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК).

Важное практическое значение имеет правильное ре­шение вопроса о том, каково процессуальное положе­ние лиц, принимающих участие по делам о преступле­ниях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других — представителями потерпевших. Нет единой точки зре­ния по этому вопросу и в теории. Одни процессуалис­ты, к числу которых относится и В.М. Савицкий, счи­тают, что «близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было на­правлено против них непосредственно; вред, причинен­ный им смертью потерпевшего, — это косвенный, по­бочный результат побочного посягательства».¹ Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близ­кие родственники потерпевшего, погибшего в результа­те преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.²

Как нам представляется, следует согласиться с мне­нием В.М. Савицкого, который отмечает, что для рас­сматриваемого случая законодатель сконструировал спе­циальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гла­сит: «По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмот­ренные настоящей статьей, осуществляют близкие род­ственники». Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпев­ший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому близкий родственник погибшего участвует в деле имен­но как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.

Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представи­теля потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т.е. правом давать показания.³

Что же касается представителя потерпевшего по дру­гим делам, то уголовно-процессуальный закон не предус­матривает его обязанности давать показания.

Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоя­тельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физи­ческому или психическому состоянию лишенными возмож­ности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).

Законными представителями являются родители, усы­новители, опекуны, попечители потерпевшего, представи­тели учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).

Законом не исключается возможность допроса закон­ных представителей потерпевшего в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Не может быть допрошено в качестве потер­певшего лицо, которому преступными действиями дру­гого лица причинен пред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих дей­ствий.⁴

Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний про­тив себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ).

Свидетель

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоя­тельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проек­та нового УПК РФ).

Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).

Свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 ста­тьи 55 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показа­нии и за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).

О разъяснении права отказаться от дачи, показа­ний (положений статьи 51 Конституции. РФ).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяс­нить, что они вправе отказаться от дачи показаний, улича­ющих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствую­щую отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии сви­детелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близ­ким родственником обвиняемого, не было разъяснено ука­занное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и эти показания не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого).¹

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предуп­редить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показании, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголов­ной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (ста­тьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказа­тельствами и исключаются из разбирательства дела.

Свидетель (потерпевший), являющийся близким род­ственником обвиняемого, в случаях, когда он не восполь­зовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близ­кого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреж­дали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом име­лось в виду законодательство дореволюционного суда (ста­тья 705 Устава уголовного судопроизводства)² и законо­дательство первых лет советской власти (статья 69 Поло­жения о военных полковых судах)³.

Однако в последнее время практика, при которой близ­кие родственники обвиняемых предупреждаются об ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.⁴

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадца­тилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или укло­нение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных пока­заний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников

Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего пере­водчика смотри «Недопустимость про­токолов допросов подозреваемых и обвиняемых, связан­ная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика».

Участие педагога, законного представителя и близ­ких родственников.

При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидете­лей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызы­вается педагог. В случае необходимости вызываются так­же законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).

При разрешении вопроса о соблюдении требовании ча­сти 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обяза­тельным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свиде­телю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе сви­детеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополне­ния протокола и внесения в него поправок. Эти дополне­ния и поправки подлежат обязательному занесению в про­токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (по­терпевшего). Если протокол написан на нескольких стра­ницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую стра­ницу отдельно.

В случаях, когда допрос производился с участием пере­водчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреж­дение об ответственности за заведомо неправильный пе­ревод, что удостоверяется подписью переводчика.

Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей под­писью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует дан­ным им показаниям. Если протокол допроса был переве­ден на другой язык в письменном виде, то перевод в це­лом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (ча­сти 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательства­ми, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого.