Очная ставка

3.5 Очная ставка

При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные для допроса участвующих в ней лиц.

Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки недопустимыми доказательствами, аналогич­ны тем нарушениям, которые рассмотрены в «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и в «Допрос свидетеля и потерпевшего».

3.6 Предъявление для опознания

Общие положения

а.) Объекты, предъявляемые для опознания

Предъявление для опознания — процессуальное дей­ствие, которое состоит в предъявлении опознающему ка­кого-либо лица или предмета для установления их тожде­ства, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.

Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта ново­го УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а по голосу,¹ по походке,² проводятся опознания запаха (одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуальному закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека — незаконны.³

б) Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые.

Представляется, что положение закона о недопусти­мости допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психичес­ких недостатков не способны правильно воспринимать

обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания, должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опозна­ющими.

По нашему мнению близкие родственники обвиняемо­го на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов — в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.

Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно рассматривать как свидетельствование против обвиняемого.

в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно

Понятые.

В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии понятых.

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые неза­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления для опознания недопустимым до­казательством.

Защитник.

Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться ус­лугами защитника предполагает и обязательное его при­сутствие в предъявлении обвиняемого (подозреваемого) для опознания.

Участие педагога.

При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обя­зательно участие педагога. Производя допрос этих лиц пе­ред предъявлением для опознания, а также предъявляя им объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.

Участие переводчика.

Об участии переводчика смотри часть «Не­допустимость протоколов допросов подозреваемых и об­виняемых, связанная с нарушением закона об обязатель­ности участия в деле переводчика».

Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания

а) Предварительный, допрос опознающего

Опознающие предварительно допрашиваются об обсто­ятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по кото­рым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).

Верховный Суд РФ рассматривает как грубое наруше­ние норм уголовно-процессуального закона невыполнение требовании о предварительном допросе опознающего. Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уго­ловно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выясни­лись с достаточной полнотой данные о приметах и особен­ностях опознаваемого объекта.

б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Если опознающим является свидетель или потерпев­ший, они перед опознанием предупреждаются об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в прото­коле (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Как уже указывалось выше, если опознающий являет­ся близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против об­виняемого, а затем он предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или ук­лонение от дачи показании он не предупреждается.

Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание протокола опозна­ния недопустимым доказательством.

Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).

Нарушения установленного законом порядка проведения опознания

а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта

Лицо, опознание которого производится, предъяв­ляется опознающему вместе с другими лицами, по воз­можности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют рез­ких различий:

по возрасту

по сложению тела и росту

по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе

по цвету и фасону одежды

по особым приметам

Общее число лиц, предъявляемых, для опознания, дол­жно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточ­ками в количестве не. менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК).

Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъяв­ляемых для опознания, распространяются на случаи про­ведения опознания по фотокарточкам.¹

Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для опознания само лицо, в судебной практике исключаются протоколы опознания лица по фотокарточке при нарушении указанного условия.

Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случаи, когда у опознающего имеются основания опасаться «рас­правы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой «невозможность предъявления лица» для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситу­ациях опознание можно производить по фотографии».¹

Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности опозна­ния по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход — «В целях обеспечения бе­зопасности опознающего предъявление лица для опозна­ния может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего» (часть 9 статьи 210).

Перед началом предъявления опознаваемому пред­лагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК).

Предмет предъявляется в группе однородных пред­метов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).

Обычно на практике предметы для опознания предъяв­ляются в числе не менее трех — пяти. Предметы предъяв­ляемы для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, моде­ли, цвету, особым приметам.

б) Нарушение порядка опознания

Опознающему предлагается указать лицо или пред­мет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются.

Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяс­нить, по каким, приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания

Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания

О предъявлении для опознания составляется прото­кол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением требова­ний статей 176 и 177). В протоколе указываются све­дения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дос­ловно излагаются показания опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результат действий, при. производстве которых он присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опоз­нания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 ста­тьи 59 проекта нового УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания

К таким приемам относятся действия правоохранитель­ных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (пред­мет) либо показывают его фотокарточку.

Подобные действия должностных лиц правоохранитель­ных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.

Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при предъявлении для опознания

По мнению профессора Н.В. Радутной «отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место сре­ди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опознания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложени­ем объяснить, по каким приметам или особенностям опоз­нающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкции, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведе­ния опознания».¹

Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потер­певшим повторно, кроме случаев, когда повторное опоз­нание производится по другим признакам внешности. На­пример, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опоз­нать, например, татуировку на спине либо походку, жес­тикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статис­тов были сокрыты от опознающего.²

3.7 Выемка и обыск

Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных, пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск для их отыска­ния и изъятия.

Обыск может производиться и для обнаружения ра­зыскиваемых. лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).

б) Лица. присутствующие при выемке и обыске

Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено при­сутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их. присутствия пригла­шаются представители жилищно-эксплуатационной. организации или местной администрации.

Выемки или обыски в помещениях, занятых пред­приятиями, учреждениями, организациями, производят­ся в присутствии представителя данного предприя­тия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соот­ветствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или вы­емки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее специальными познаниями, не­обходимыми для оказания содействия в обнаружении, зак­реплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК); предыду­щее участие в деле лица в качестве специалиста не явля­ется основанием для его отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых слу­чаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.

Лицам., у которых производится выемка или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым., в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК РСФСР (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта УПК) и он предуп­реждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.

г) Постановления о производстве выемки и обыска

Выемка производится по мотивированному поста­новлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

Обыск производится по мотивированному постанов­лению следователя и только с санкции прокурора.

Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последую­щим сообщением прокурору в суточный срок о проведен­ном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)

Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение зако­на, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных основании полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в кото­ром производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку

производства обыска и выемки в особых случаях

Выемка документов, содержащих сведения, яв­ляющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответству­ющего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).

Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дип­ломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают, члены дипло­матических представительств и их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипло­матического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных, по­мещениях обязательно присутствие прокурора и пред­ставителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).

Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по опре­делению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или до кументы, могущие иметь значение для дела или они вы­даны добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи ПО УПК РСФСР, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке об­стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФСР, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро­ме случаев, не терпящих отлагательств, не допускаются (часть 1 статьи по УПК РСФСР)

Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки, и обыска

О производстве выемки и обыска следователь со­ставляет протокол с соблюдением требований, ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР.

Протокол выемки и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты, принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены. Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы 12 наименований.¹

Ученые признают такие протоколы и изъятые таким путем предметы и документы недопустимыми², практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действии как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. «Недозволенные приёмы и методы ведения допросов…»

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее. Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

3.8 Осмотр

Общие положения

а) Основания для производства осмотра

Следователь производит осмотр места происше­ствия, местности, помещений, предметов и докумен­тов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в осмотре

Понятые

Осмотр производится с участием понятых (часть 1 ста­тьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ)

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)

Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потер­певший, свидетель вправе привлечь к участию в ос­мотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, сви­детеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ).

Здесь необходимо отметить, что когда к участию в про­изводстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозрева­емые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняе­мого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела.

Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с учас­тием обвиняемого (подозреваемого).

Защитник, также имеет право (на основании пунк­та 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следова­теля присутствовать при осмотре, если осмотр про­водится по ходатайству обвиняемого или его защитника.

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответству­ющего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяс­нено их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать вни­мание следователя на все, что, по их мнению, может спо­собствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 ста­тьи 187 проекта УПК).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Порядок производства осмотра

а) Общий порядок

1. В случаях, не терпящих, отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до воз­буждения уголовного дела. В этих случаях, при нали­чии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происше­ствия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ).

2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности, и помещения, следователь производит на месте, производства соответствующего следственно­го действия. В этом случае результаты осмотра запи­сываются в протокол указанного следственного дей­ствия.

В случае если для осмотра предметов или докумен­тов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).

3.В необходимых случаях изымаемые предметы упа­ковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР).

Обязательно подлежат упаковке и опечатываются изъя­тые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу.¹

б) Особый порядок производства осмотра

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 ста­тьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр трупа.

Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с учас­тием врача — специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ).

Осмотр жилого помещения.

Осмотр жилого помещения производится только с со­гласия проживающих в нем лиц или на основании судеб­ного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ).

Осмотр помещений дипломатических представи­тельств.

Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присут­ствии. Согласие дипломатического представителя испра­

шивается через Министерство иностранных дел Российс­кой Федерации.

При производстве осмотра обязательно присутствие про­курора и представителя Министерства иностранных дел Рос­сийской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра

О производстве осмотра следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля. а равно все обнаруженное при осмотре в той после­довательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмот­ра. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при осмотре (статья 182 УПК РСФСР, ста­тья 191 проекта УПК РФ).

В необходимых, случаях следователь производит при осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и от­тиски следов (часть 4 статья 179 УПК РСФСР, часть 3 статьи 187 проекта УПК РФ).

Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

Примеры нарушений порядка фиксирования хода и ре­зультатов производства осмотра, повлекших исключения из разбирательства дела полученных доказательств.

3.9 Освидетельствование

Общие положения

а) Основания, для производства освидетельствования

Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпев­шего для установления на их теле следов преступления или наличия особых, примет, если при этом не требует­ся судебно-медицинской экспертизы (часть 1 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ).

О производстве освидетельствования следователь составляет постановление (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ)

Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вы­несено (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК РФ постановление о производстве осви­детельствования обязательно только для подозреваемого и обвиняемого (часть 2 статьи 190).

б) Лица, участвующие

в производстве освидетельствования

Освидетельствование производится в присутствии понятых, а в необходимых случаях с участием врача.

Освидетельствование в тех случаях, когда это след­ственное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, производится в присутствии понятых, того же пола.

Следователь не присутствует при освидетельство­вании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением этого лица. В этом слу­чае освидетельствование производится врачом в при­сутствии понятых (части 3, 4, 5 статьи 181 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 190 проекта УПК).

Порядок фиксирования хода и результатов освидетельствования

О производстве освидетельствования следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141, 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля, а равно все обнаруженное при освидетельствова­нии, в той последовательности и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент освидетельство­вания.В протоколе перечисляется и описывается так­же все изъятое при освидетельствовании (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования

При освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица (п. 6 статьи 181 УПК РСФСР).

3.10 Следственный эксперимент

Общие положения

а) Основания для производства следственного эксперимента

В целях проверки и. уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести след­ственный эксперимент путем воспроизведения дей­ствий, обстановки или. иных. обстоятельств опреде­ленного события и совершения необходимых опытных действий (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 192 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента

При производстве следственного эксперимента дол­жны присутствовать понятые.

В случае необходимости в производстве следствен­ного эксперимента могут участвовать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель.

Следователь вправе пригласить для участия в про­изводстве следственного эксперимента и специалиста (часть 3 статьи 183 УПК РСФСР, часть 2 статьи 192 про­екта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

г) Условия проведения следственного эксперимента

Следственный эксперимент — это следственное дей­ствие, проводимое, как указано в законе, путем воспро­изведения действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события. Поэтому, прежде чем проводить следственный эксперимент, необходимо воспроизвести

(реконструировать) обстановку, в которой он будет про­водиться.

Несоблюдение условий, максимально приближенных к тем, в которых совершено проверяемое действие, расце­нивается как нарушение требований уголовно-процессуального закона, регулирующего проведение следственно­го эксперимента, влекущее потерю доказательственного значения полученных данных.

Порядок фиксирования хода и результатов следственного эксперимента

О производстве следственного эксперимента состав­ляется протокол с соблюдением требований, статей 141 и 142 УПК РСФСР.

В протоколе подробно излагаются условия, ход и ре­зультаты произведенного следственного эксперимента (часть 4 статьи 183 УПК РСФСР, статья 193 проекта УПК).

В необходимых случаях при производстве следствен­ного эксперимента следователь производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 3 статьи 192 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы производства следственного эксперимента

Производство следственного эксперимента допуска­ется при условии, если при этом не унижается достоин­ство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасность для их здоровья (часть 2 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ).

3.11 Экспертиза

Общие положения

а) Основания для производства экспертизы

Экспертиза назначается в случаях, когда при про­изводстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (ста­тья 78 УПК РСФСР).

В случае недостаточной ясности или полноты зак­лючения может быть назначена дополнительная экс­пертиза, поручаемая тому же или другому эксперту.

В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту или другим экспертам (статья 81 УПК РСФСР и части 1. 2 статьи 225 проекта УПК РФ).

Повторная экспертиза назначается также в слу­чаях существенного нарушения правил производства экспертизы.

Дополнительная и повторная экспертизы назнача­ются и производятся с соблюдением требований ста­тей 184-193 УПК РСФСР³⁰⁴ (статья 194 УПК РСФСР, часть 3 статьи 225 проекта УПК).

б) Эксперт

Экспертиза производится экспертами соответству­ющих учреждений либо иными специалистами, назна­ченными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми позна­ниями для дачи заключения (статья 78 УПК РСФСР, часть 1 статьи 56 и часть 2 статьи 212 проекта УПК).

Обязанности и права эксперта.

Эксперт обязан явиться по вызову лица, производяще­го дознание, следователя, прокурора и суда и дать объек­тивное заключение по поставленным перед ним вопросам Если поставленный вопрос выходит за пределы специаль­ных знаний эксперта или представленные ему материалы не достаточны для дачи заключения, эксперт в письмен нон форме сообщает органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение. Эксперт вправе:

1) знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы;

2) заявлять ходатайство о представлении ему дополни­тельных материалов, необходимых для дачи заключения;

3) с разрешения лица, производящего дознание, следо­вателя, прокурора или суда присутствовать при производ­стве допросов и других следственных и судебных действии и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к пред­мету экспертизы. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (статья 82 УПК РСФСР, части 3, 4, 5, 6 статьи 56 проекта УПК).

Эксперт не может принимать участие в производ­стве по делу:

1)если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве переводчика, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защит­ника, законного представителя обвиняемого, представите­ля потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

2) если он участвовал в деле в качестве специалиста, за исключением случая участия врача-специалиста в об­ласти судебной медицины, в наружном осмотре трупа;( Согласно части 2 статьи 68 проекта УПК не является основанием для отвода эксперта то обстоятельство, что он участвовал в данном деле в качестве специалиста.)

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

5) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;

6) в случае, когда обнаружится его некомпетентность,

7) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что эксперт лично, прямо или косвенно, за­интересован в этом деле (статья 67 УПК РСФСР, статья 68 проекта УПК)

Эксперт не может давать заключение, если он являет­ся свидетелем по уголовному делу, независимо от того, был ли он допрошен в установленном законом порядке или нет.

Лицо, производившее по делу следственные действия, не может участвовать в качестве эксперта в этом же деле. Нарушение этого запрета влечет признание заключения эксперта недопустимым доказательством.

Специалист, участвовавший в осмотре места преступ­ления, не может принимать участие в производстве по делу в качестве эксперта.

Порядок назначения экспертизы

а) Постановление о назначении экспертизы

Признав необходимым производство экспертизы, сле­дователь составляет об этом постановление, в кото­ром. указываются основания для назначения экспер­тизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором, должна быть проведена экспертиза, вопро­сы, поставленные перед экспертом, и материалы, пре­доставляемые в распоряжение эксперта.

До назначения эксперта следователь выясняет не­обходимые данные о его специальности и компетент­ности (части 1 и 2 статьи 184 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 212 проекта УПК РФ).

б) Ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав

Следователь обязан ознакомить обвиняемого с по­становлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 УПК РСФСР (статья 215 проекта УПК). Об этом составляется про­токол, подписываемый следователем и обвиняемым. (По проекту УПК РФ следователь обязан ознакомить с постанов­лением о назначении экспертизы и разъяснить права, установленные статьей 215, не только обвиняемому, но и подозреваемому (часть 4 ста­тьи 212). Кроме того, следователь обязан разъяснить потерпевшему, а также свидетелю, подвергаемому экспертизе, их право ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить им права, уста­новленные статьей 215 {часть 5 статьи 212).)

Постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не объявля­ются обвиняемому, если. его психическое состояние де­лает это невозможным (части 3 и 4 статьи 184 УПК РСФСР, части 4 и 6 статьи 212 проекта УПК).

При назначении и производстве экспертизы обвиня­емый имеет право:

1) заявить отвод эксперту,

2) просить о назначении эксперта из числа указан­ных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для полу­чения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения следователя при про­изводстве экспертизы и давать объяснения эксперту:

5) знакомиться с заключением эксперта.

В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы.

В случае отказа в ходатайстве следователь выно­сит постановление, которое объявляется обвиняемо­му под расписку (статья 185 УПК РСФСР, часть 1 статьи 215 проекта УПК РФ).

Нарушения следователем требовании части 3 статьи 184 УПК (неознакомление следователем обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъясне­ние обвиняемому его прав, установленных статьей 185 УПК) в судебной практике в одних случаях признаются нарушениями закона, влекущими признание доказательства (заключения эксперта) недопустимым, в других слу­чаях при таких нарушениях заключение эксперта допускается к исследованию.

в) Получение образцов для сравнительного анализа

Следователь вправе получить у подозреваемого или. обвиняемого образцы почерка или. другие образцы, не­обходимые для сравнительного исследования, о чем со­ставляется постановление.

Следователь вправе также получить образцы по­черка или иные образцы для сравнительного исследо­вания у свидетеля или потерпевшего, но лишь при не­обходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на веществен­ных доказательствах.¹

В необходимых случаях изъятие образцов для срав­нительного исследования производится с участием спе­циалиста.

Об изъятии образцов для сравнительного исследо­вания составляется протокол с соблюдение требова­ний статей 141 и. 142 У ПК РСФСР (статья 186 УПК РСФСР, статья 220 проект УПК РФ)

Закон не требует участия понятых при получении об­разцов для сравнительного анализа.

Проведение экспертизы по документам (без получения образцов) не противоречит статьям 184-187 УПК РСФСР.

Порядок производства экспертизы

а) Производство экспертизы в экспертном учреждении

При поручении производства экспертизы эксперту со­ответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и ма­териалы, необходимые для производства экспертизы.

По получении постановления следователя руково­дитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руково­дитель экспертного учреждения разъясняет сотруд­никам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные ста­тьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния по статье 307 Уголовного кодекса Российской Фе­дерации, о чем отбирает у них подписку, которая вме­сте с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК).

Не имеет доказательственной силы заключение экспер­та, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматри­вает особый порядок.

Если при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необхо­димость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответ­ствующее медицинское учреждение, о чем указывает­ся в постановлении о назначении экспертизы.

Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя.

Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозревае­мый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК).

Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проведена только с их согласия.

б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения

Если экспертиза производится вне экспертного уч­реждения, следователь после вынесения постановления о назначении, экспертизы вызывает к себе лицо, кото­рому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанав­ливает отношение эксперта к обвиняемому, подозре­ваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта.( В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения по­становления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217).)

Следователь вручает эксперту постановление о на­значении экспертизы, разъясняет эксперту права и обя­занности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении, о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.

Если эксперт делает какие-либо заявления или воз­буждает ходатайство по делу, следователь обязан со­ставить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы

После производства необходимых исследований экс­перт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была про­изведена экспертиза, кто присутствовал при. произ­водстве экспертизы, какие материалы эксперт исполь­зовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы Если при производстве экспертизы, эксперт устано­вит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении..

Заключение дается в письменном виде и подписыва­ется экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК)

Следователь вправе допросить эксперта для разъяс­нения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы собственноручно. Про­токол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статьи 142 УПК РСФСР (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).

Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются состав­ной частью (продолжением) заключения, а не самостоя­тельным видом доказательства.

В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указа­но: «Допрос эксперта до представления им заключе­ния не допускается».

Заключение эксперта или его сообщение о невозмож­ности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который име­ет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных воп­росов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных, дей­ствий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.

Правила настоящей статьи применяются и в слу­чаях, когда экспертиза была произведена до привлече­ния лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы производства экспертизы

В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен под­вергаться жестокому или унижающему человеческое дос­тоинство обращению; никто не может быть без доброволь­ного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предус­мотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

3.12 Проверка показаний на месте

Проверка показании на месте как следственное дей­ствие довольно-таки часто используется органами дозна­ния и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает.( В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на место предусмотрена как самостоятельное следственное действие.)

На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень след­ственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, имеет исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано не­допустимым.

Так и поступали, например, ростовские судьи в первые годы деятельности суда присяжных.

Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК Например, осмотр места происшествия, следственный эк­сперимента и т.п.), и такие протоколы уже в суде не ис­ключались.

Попытки защитников вскрыть такую маскировку непре­дусмотренного законом следственного действия к измене­нию судебной практики не привели.

Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.

Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой

Обсуждая вопрос о допустимости протоколов провер­ки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.

Критикуя как практику использования протоколов про­верки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М.А. Ларин, в частности, отмечает: «В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлага­ется новшество не первой свежести — так называемая про­верка показаний на месте, на протяжении ряда лет неза­конно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасно­сти. Это действие представляет собой не поддающийся чет­кой правовой регламентации конгломерат повторного доп­роса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель «проверки на месте» состоит в том, чтобы обвиняемый по­вторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться — независимо от прав­дивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса по­нятых, присутствовавших при этом мероприятии».¹

3.13 Явка с повинной

Явка с повинной представляет собой добровольное за­явление лица о совершенном им преступлении.

В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление.

Вопрос допустимости протоколов явок с повинной дол­жен разрешаться путем проверки:

добровольности сде­ланного заявления;

2) соблюдения порядка фиксации его;

3) законности получения заявления

Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 ста­тьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точ­ка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как «иные документы».

Дискуссионным остается вопрос о возможности исполь­зования протоколов явок с повинной в качестве доказа­тельства обвинения, И тем не менее протоколы явок с по­винной чаще всего именно в таком качестве и используются.

Ряд ученых¹ и судей² признают такую практику не­допустимой.

Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновнос­ти лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уго­ловного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняе­мым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть за­фиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, мо­гут свидетельствовать о вынужденности сделанного заяв­ления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Су­дьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незакон­ной практике органов предварительного следствия.

В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоко­ле явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.

Вот как мотивировала Н.В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.

Безусловно являются недопустимыми разного рода «чи­стосердечные признания» и «заявления» на имя следова­теля или прокурора. В этих случаях происходит преобра­зование такого вида доказательств, как «показание подозреваемого (обвиняемого)» в доказательство другого вида — «иные документы». Такие «преобразования» свя­заны с нарушением процессуального порядка получения определенного вида доказательства — показаний обвиня­емого (подозреваемого) и с созданием искусственных до­казательств обвинения.

Часть 4

Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказатель­ства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных до­казательств (как плоды отравленного дерева). Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятии различных предметов, являющихся вещественными доказательствами.

Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обыс­ков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исклю­чаются из дела не только соответствующие протоколы обыс­ков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заклю­чения экспертов по исследованию этих предметов.

Органами предварительного расследования Каменеву предъяв­лялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи 173 и часть 1 статьи 218 УК РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, про­водивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.

Судья правильно исключил из разбирательства дела такие дока­зательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, при­знанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получе­ны в нарушение закона.

Указав на те нарушения требований УПК, которые были допу­щены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отме­тила следующее.

Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из раз­бирательства дела вещественные доказательства и заключения экс­пертов по ним.¹

Часть 5

НЕДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ

Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых извес­тно и которые могут быть проверены.

Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности. (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ)

Профессор В.И. Зажицкий, в частности, писал. «Источники осведомленности представляют собой объек­тивную основу, на которой возникают, формируются фак­тические данные, являющиеся содержанием уголовно-процессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех видов доказательств».¹

Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости ве­щественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также получен­ных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обсто­ятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказа­тельственной силы.

В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика так­же шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения.

В Англии и США существует положение, имеющее не­которые черты, сходные с правилом о недопустимости до­казательств, содержащих сведения неизвестного происхож­дения. Здесь имеется в виду правило о «Показаниях с чужих слов» или о «Доказательстве по слуху (hearsay evidence).²

Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу от кого-либо (пересказанная информация).

Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям.

«Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не приводится к присяге; защита не имеет возможности про­верить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемы­ми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта».³

Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило «о показани­ях с чужих слов» использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами про­екта Общей части УПК РФ, подготовленного Государствен­но-правовым управлением Президента РФ (в части 3 ста­тьи 153).⁴

Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действу­ющему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неиз­вестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И.Я. Фойницкого о том, что «относясь чересчур отрицательно к свидетельству по слуху (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвес­тного происхождения (статья 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника».¹

Часть 6

НЕСПРАВЕДЛИВОЕ ПРЕДУБЕЖДЕНИЕ