ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И РАЗВИТИЕ НОТАРИАТА

3 ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И РАЗВИТИЕ НОТАРИАТА

3.1 Характеристика законодательства о нотариате

Актом высшей юридической силы и основой для текущего законодательства является Конституция РФ 1993 года, она закрепляет основные положения о государственном устройстве, правах и свободах человека и гражданина и т.д. Не обошла она своим вниманием и нотариат. «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи» сказано в ч.1 статьи 48, а нотариальная деятельность оказывает юридическую помощь и защиту прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц. Также согласно Конституции РФ нотариат находится в совместном ведении РФ и ее субъектов1, т.е. Федерация устанавливает основные принципы деятельности органов нотариата, но субъекты могут детализировать, развивать определенные положения.

Основным нормативным актом, регулирующим деятельность нотариусов, являются Основы о нотариате. Их принятие было закономерным явлением в связи с зарождением имущественного оборота, объективной необходимостью защиты частной собственности, вовлечением в гражданский оборот недвижимости, земли и иного дорогостоящего имущества. Основы пошли по пути учреждения свободного нотариата, т.е. ввели институт свободных нотариусов – независимых представителей государства.

Уникальность данного института (так называемого нотариата латинского типа), его полезность, а также экономичность для общества заключается в том, что нотариат позволяет обеспечить правоохранительные функции, законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота за счет них самих, без каких-либо затрат со стороны государства. Данные преимущества проявляются сейчас, когда государство испытывает трудности с финансированием правоохранительной и судебной системы. Введение института нотариусов, занимающихся частной практикой, является наиболее яркой и положительной чертой Основ законодательства о нотариате. Однако роль государственного нотариата не принижается. Тем не менее, полагается, что государственный постепенно отомрет.

Структурно Основы о нотариате состоят из двух разделов: Организационные основы деятельности нотариата и Нотариальные действия и правила их совершения. В первый раздел входят главы о правовом статусе нотариусов, об их правах и обязанностях, порядке учреждения, замещения и ликвидации должностей нотариусов, а также должностей стажера и помощника нотариуса; о финансовом обеспечении и контроле над деятельностью нотариусов и о нотариальных палатах как особых профессиональных объединениях нотариусов, занимающихся частной практикой. Главы второго раздела посвящены определению круга нотариальных действий и правилам их совершения, а также применению нотариусами норм иностранного права и международных договоров.

То, что нотариальный процесс как определенная законом процедура совершения нотариальных действий, существует, является очевидным и для практикующих нотариусов, и для ученых1. Долгое время своеобразным «процессуальным кодексом» для нотариусов была Инструкция о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, утвержденная приказом Министра юстиции РСФСР от 06 января 1987 года № 01/16-012. Данная инструкция достаточно подробно описывала общий порядок совершения нотариальных действий и правила совершения отдельных видов, но применительно к уже давно утратившему силу законодательству, и 26 апреля 1999 года приказом Министра юстиции № 73 была признана утратившей силу. Таким образом, сложилась ситуация, в результате которой, кроме Основ, не было ни одного акта, регулирующего порядок совершения нотариальных действий; однако его положения не являются исчерпывающими и требуют более детального регламентирования. Поэтому Федеральная нотариальная палата РФ рекомендовала руководствоваться некоторыми отмененными положениями инструкции, поскольку они являлись единственными положениями, регулирующими порядок совершения нотариусами некоторых нотариальных действий, а их отмена увеличивала количество пробелов правового регулирования порядка совершения нотариальных действий. Из 195 положений инструкции ФНП рекомендовала придерживаться 88. Но позже, 15 марта 2000 года приказом Министра юстиции № 91 были утверждены Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ1.

 Также существует Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, утвержденная Министерством юстиции 19 марта 1996 года2. Данная инструкция детально определяет порядок совершения нотариальных действий, отнесенных к компетенции должностных лиц органов исполнительной власти.

Существует и ряд актов, утвержденных Министерством юстиции РФ и определяющих правовой статус лиц, желающих стать нотариусами: Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса3; Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности4.

Одним из важнейших законов, регулирующих порядок деятельности нотариусов, является «Закон о государственной пошлине» от 09 декабря 1991 года (в редакции 31 декабря 1995 г., с последующими изменениями). Согласно которому за выполнение нотариальных действий, нотариусы, занимающиеся частной практикой, взимают плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом (ст.22 Основ о нотариате). Данное правило является защитой интересов нотариусов, занимающихся частной практикой, поскольку они самостоятельно несут ответственность, платят налоги и иные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, при этом не получая никакой поддержки от государства; поэтому, если взыскивать плату по всем действиям согласно закону «О государственной пошлине», то нотариус чисто экономически не сможет осуществлять свою деятельность.

Необходимо сказать и о законодательстве, касающимся нотариальной формы документов, т.е. определяющем обязательность нотариальной формы для определенных видов документов.

Прежде всего это Гражданский кодекс РФ. Авторы-разработчики Гражданского кодекса сознательно пошли по пути уменьшения количества сделок и документов, требующих обязательной нотариальной формы, что вряд ли можно считать положительным явлением Гражданского кодекса. Вызывает недоумение положение п.1 ст.163 ГК, которое сводит нотариальное удостоверение к проставлению удостоверительной надписи нотариусом т.е. фактически существо нотариального действия состоит из того, что нотариус просто подписывает документ. Хотя на самом деле оно включает в себя большой круг действий: нотариус проверяет личность обратившихся, их правоспособность и дееспособность, разъясняет права и обязанности, предупреждает о последствиях совершаемого нотариального действия и т.д. Данное положение противоречит и ст.1 Основ законодательства о нотариате, в которой говорится о нотариальных действиях, а не удостоверительных надписях. Кроме того, удостоверительные надписи относятся к правилам совершения нотариальных действий и в сферу регулирования ГК никак не входят.

Гражданский кодекс содержит очень небольшой вид сделок, для которых требуется обязательная нотариальная форма: договор об ипотеке и залоговое соглашение (ст.339, 349); договоры ренты всех видов (гл.33); доверенности на совершение сделки, требующей нотариальной формы или выдаваемой в порядке передоверия (ст.185,187); завещание и свидетельство о праве на наследство (ст.1124, ст.1162); но любая сделка по желанию сторон может быть заключена в нотариальной форме.

Особо остро стоит вопрос по поводу совершения сделок с недвижимостью, в особенности мс жилыми помещениями – ГК РФ не предусматривает обязательной нотариальной формы для данных сделок. Данное положение существенно сужает гарантии. Обеспечивающие конституционный принцип охраны прав и свобод, включая право собственности. Негативным следствием этого явилось то, что граждане зачастую лишались права собственности в результате возросшей криминальной деятельности насильственного и мошеннического характера в сфере операций с недвижимостью1.

Сделка с недвижимостью является сложным юридическим, и для его правильного совершения требуется юридическая помощь. Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью необходимо для того, чтобы уже на стадии заключения договора с помощью квалифицированного юриста – нотариуса – внести ясность во взаимоотношения сторон по содержанию договора, устранить все недоговоренности противоречия между сторонами с тем, чтобы в будущем исключить возникновение имущественных споров. Это упорядочивает гражданский оборот с недвижимым имуществом, освобождает суды при возникновении спора от дополнительных усилий по установлению подлинности договора. Тем более что нотариус, занимающийся частной практикой, несет самостоятельную ответственность за ущерб, причиненный ненадлежащим исполнением своих обязанностей. Отсутствие обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью, во всяком случае, с жилыми помещениями, можно отнести к недостаткам ГК РФ.

Что касается иных нормативных актов, то это прежде всего, Семейный кодекс, в соответствии с которым для совершения сделки по распоряжению недвижимостью или сделки, требующей нотариального удостоверения требуется согласие супруга удостоверенной нотариусом – ст.35; брачный договор – ст.41; соглашение об уплате алиментов – ст.100), закон «О простом и переводном векселе» (протест векселя), Кодекс торгового мореплавания РФ (морской протест), закон «Об ипотеке» (закладная, нотариальное удостоверение соглашения между должником, залогодателем и законным владельцем закладной, нотариально удостоверенная копия этого соглашения, нотариальное удостоверение уступки прав по договору об ипотеке, нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный дом или квартиру) и ряд других актов. Всего в законодательстве предусмотрено 27 сделок и документов, для которых требуется нотариальная форма.

Следовало бы упомянуть о проекте Федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в РФ», который был разработан рабочей группой, созданной совместным распоряжением заместителя руководителя Администрации Президента РФ и Руководителем Аппарата Правительства РФ в октябре 2002 года в целях приведения Основ законодательства РФ о нотариате в соответствие с Конституцией РФ и направлен Президентам нотариальных палат субъектов РФ для рассмотрения. Впервые законопроект определяет нотариат как публично-правовой институт предупредительного правосудия, действующий от имени государства и призванный обеспечивать защиту конституционных прав граждан и юридических лиц.

Одним из принципиальных положений данного законопроекта является переход нотариата России на единую организационную основу деятельности в форме внебюджетного нотариата, что освободит бюджеты субъектов РФ от бремени содержания государственных нотариальных контор, и наиболее полно обеспечит потребности граждан и юридических лиц, нуждающихся в нотариальной помощи.

В проекте четко разграничены полномочия между РФ и субъектами РФ в части организации деятельности нотариата РФ. Субъектам РФ переданы полномочия по определению количества должностей нотариусов, границ нотариальных округов, избранию представителей в квалификационно-конкурсную комиссию, наделению должностных лиц органов местного самоуправления полномочиями по совершению нотариальных действий.

Законопроект регулирует формы и пределы государственного контроля за нотариатом. Например, в ст.63 п.1 говорится, что контроль за нотариальной деятельностью осуществляется в форме проверок. В ст.66, п.1 уточняется, что контроль за деятельностью нотариуса осуществляет орган юстиции и нотариальная палата, а при необходимости – Министерство юстиции РФ.

Определены полномочия органов юстиции и нотариальных палат в сфере регулирования деятельности нотариата.

Более четко определены по сравнению с действующим законодательством о нотариате принципы финансирования нотариальной деятельности. В частности, вводится новый вид федеральных выплат – гербовый сбор, составляющий 1 процент от нотариального тарифа. Законопроект впервые предусматривает не только индивидуальное страхование риска профессиональной ответственности нотариуса, но и обязательное коллективное солидарное страхование риска профессиональной ответственности нотариусов нотариальной палатой, что наиболее надежно гарантирует права граждан.

Установлен единый порядок совершения нотариальных действий на всей территории РФ, что позволит устранить существующее неравенство граждан в зависимости от места проживания.

Уточнен и расширен перечень нотариальных действий. Добавлены такие действия, как удостоверение соглашения о примирительных процедурах, передача документов на государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и получает их после проведения государственной регистрации. Это обеспечит защиту законных интересов участников гражданского оборота и снизит загрузку судов.

В заключительной третьей части предлагается в течение одного года с момента введения в действие ликвидировать все государственные нотариальные конторы.

Следовало бы сказать и о законах, которые касаются нотариата лишь в части. Так, глава 37 (ст.310-312) ГПК РФ определяет порядок подачи жалобы на нотариальные действия или на отказ в их совершении. Всего в 2002 году поступило 2173 жалобы на нотариусов, к 199 применены меры взыскания1. Фактически данная глава ГПК РФ закрепляет контроль судебных органов за законностью правоохранительной деятельности нотариусов, это обусловливается тем, что нотариус осуществляет именно правоохранительную функцию. Этот контроль сопоставим с надзорно-контрольными функциями суда второй инстанции в гражданском судопроизводстве, что повышает ответственность нотариусов за совершаемые действия.

Наиболее суровой мерой ответственности для нотариусов, занимающихся частной практикой, являются санкции, предусмотренные ст. 202 Уголовного кодекса Российской Федерации – «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами». Применяемый в Уголовном кодексе термин «частный нотариус» некорректен и по своей сути противоречит Основам законодательства о нотариате. Данный термин применим скорее в бытовом обороте, но никак не в законе. Кроме того, отнесение данного состава преступления в главу о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях (в части, касающейся нотариусов) также противоречит закону, поскольку нотариальная деятельность не является предпринимательской (коммерческой) и никаких управленческих функций в коммерческой организации нотариус осуществлять не может – опять же в силу закона. Под злоупотреблением полномочиями понимается использование своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесение вреда другим лицам и в случае, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций, либо охраняемым законом интересам общества и государства; наказание может быть назначено в виде штрафа, ареста или лишения свободы (до трех лет) с лишением права заниматься определенные должности.

Что касается государственных нотариусов или должностных лиц органов исполнительной власти, осуществляющих нотариальные действия, то они несут ответственность в соответствии с главой 30 УК РФ «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» за злоупотребление должностными полномочиями , получение взятки, халатность и т.д.

Данное разделение мер ответственности не соответствует закону, т.к. государственные нотариусы и «частные» нотариусы осуществляют одни и те же полномочия и функции, переданные им государством, имеют равный правовой статус и, следовательно, должны нести равную ответственность. Поэтому представляется логичным поместить статью об ответственности нотариусов, занимающихся частной практикой, следовало бы поместить в гл.30 УК РФ, и они бы несли ответственность как должностные лица (они все-таки имеют некоторые признаки должностного лица, пусть и не в полном смысле)[4].

Закрепление уголовной ответственности нотариусов свидетельствует о значимости данного института и о высокой степени общественной опасности, которую может повлечь злоупотребление нотариусом своими полномочиями. В настоящее время рассматривается ряд проектов об изменении Основ о нотариате (основной вопрос – введение единого правового статуса нотариуса): проект закона «О нотариальном тарифе», «Об обязательном страховании профессиональной ответственности нотариусов» и ряд других нормативных правовых актов.

Таким образом, законодательство, касающееся нотариата, не является полным, завершенным и совершенным, но тем не менее, позволяет нотариату достаточно эффективно осуществлять защиту прав граждан и юридических лиц.