Правове регулювання ринків фінансових послуг

Зміст

Розділ 1. Теоретичні засади створення фінансових установ в Україні

1.1 Поняття та види фінансових установ за законодавством України

1.2 Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій

1.3 Система органів, що здійснюють державне регулювання створення фінансових установ, та їх повноваження у цій сфері

Розділ 2. Правові основи створення банків в Україні та ліцензування їх операцій

2.1 Порядок створення банків в Україні

2.2 Поняття банківської ліцензії, письмового дозволу, ліцензії на здійснення окремих операцій та умови їх видачі

Розділ 3. Особливості правового регулювання створення інших фінансових установ в Україні та ліцензування їх операцій

3.1 Правові основи створення кредитних спілок, ломбардів та лізингових компаній та ліцензування їх операцій

3.2 Особливості створення та ліцензування операцій страхових компаній

3.3 Проблеми створення інвестиційних фондів та компаній, довірчих товариств, недержавних пенсійних фондів та інших фінансових установ в Україні та особливості ліцензування їх операцій

Розділ 1. Теоретичні засади створення фінансових установ в Україні

1.1 Поняття та види фінансових установ за законодавством України

Перш, ніж розпочати дослідження процесу створення фінансових установ в Україні та проаналізувати зміст ліцензування їх операцій, нагально необхідно з’ясувати поняття фінансової установи, визначити систему фінансових установ відповідно до чинного нині законодавства.

При регулюванні діяльності учасників ринків фінансових послуг в нормах чинного законодавства України використовується ряд понять, що мають різні визначення.

Так, законодавство України, оперує наступною термінологію: „фінансова установа”, „фінансово-кредитна установа”, „кредитна установа”, „небанківська фінансова установа”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитна організація”, „грошово-кредитні органи”, „кредитні інститути”, „небанківська установа”, „некредитні організації”, „банківсько-кредитна установа”. Така кількість вживаних понять та розмаїття їх визначень пояснюється наявністю в Україні великої кількості державних органів, уповноважених на здійснення нормотворчої діяльності. Деякі з наведених понять використовуються взагалі без визначення. Можливо, це і спричиняє використання науковцями широкого спектру понять, більшість з яких мають не юридичний, а економічний зміст.

Науково визначене поняття „небанківських фінансово-кредитних установ” для яких використовується і синонімічне поняття "парабанків" - це фінансово-кредитні установи, які здійснюють ряд функцій банків, проте не підпадають під вимоги законодавства, яким регулюється діяльність банківських установ [126. C. 380]. Дане визначення уявляється дещо недосконалим, оскільки критерієм відмінності банків від фінансово-кредитних установ не слід обирати законодавство „яким регулюється діяльність банківських установ”. По-перше, у законодавстві України немає єдності розуміння поняття банківських установ: згідно з різними нормативно-правовими актами, зокрема тими, що приймаються Національним банком України, під вказаним поняттям розуміють і територіальні управління Національного банку України, і відокремлені структурні підрозділи банків України (їх філії), і, власне, банки. По-друге, „вимоги законодавства, яким регулюється діяльність банківських установ” розповсюджуються і на діяльність так званих “фінансово-кредитних установ”. Це, наприклад, положення Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг”, Закону України „Про цінні папери і фондовий ринок”, Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, положення інших законодавчих та підзаконних актів України. По-третє, з метою з'ясування поняття небанківських фінансово-кредитних установ у цьому випадку необхідно провести теоретичне дослідження поняття „законодавства, яким регулюється діяльність банківських установ” і чітко окреслити коло нормативно-правових актів, що складатимуть саме таку галузь законодавства. Наступне поняття, що зустрічається як у законодавстві України, так і в науковій літературі - фінансові установи. Фінансові установи, організації, згідно їх наукового обґрунтування, - це установи, організації, які входять до складу фінансової системи країни, здійснюють операції з фінансовими ресурсами чи регулюють фінансові зв'язки [126. C. 534].

Науковці також вживають поняття фінансово-кредитних інституцій, установ, які визначаються як державні чи приватні організації, уповноважені здійснювати фінансові операції з кредитування, депонування вкладів, ведення розрахункових рахунків, купівлі та продажу валюти та цінних паперів, надання фінансових послуг [126. C. 534]. Якщо розглянути дане визначення з юридичної точки зору, то його недоліки полягають насамперед у переліку видів операцій фінансово-кредитних установ. Кожен з видів фінансово-кредитних установ, які, відповідно до вимог законодавства України, називаються „фінансовими установами” має власну специфіку діяльності з окремими особливостями. Так, наприклад, кредитні спілки мають право залучати депозити та надавати кредити лише своїм членам (ч. 2 ст. 2 та ст.21 Закону України „Про кредитні спілки”) [19]. Специфікою діяльності ломбардів, згідно з вимогами чинного законодавства України, є надання послуг щодо зберігання (схову) майна та надання позичок громадянам під заставу певних видів майна. Крім того, вказане визначення розмежовує поняття фінансових послуг та фінансових операцій, зокрема, з кредитування, залучення вкладів, купівлі-продажу валюти, тощо, а згідно з Законом України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] окремі з даних операцій є, у сукупності, фінансовими послугами. Наголос на слові "окремі" пояснює сутність наступної неточності наведеного визначення: ведення розрахункових рахунків (згідно чинного законодавства - поточних рахунків) є прерогативою банків України, депонування вкладів фізичних осіб також є специфікою діяльності банків. Недоцільно обмежувати трактування вказаного поняття лише певною формою власності установ, яким надається визначення (державні чи приватні організації): якщо поняттям фінансових інституцій (установ) охоплюється поняття банків, то слід вказати на те, що відповідно до чинного законодавства України з питань банківської діяльності банк не може мати організаційно-правову форму приватної установи. А більша частина ломбардів, що діють в Україні перебувають у комунальній власності. Формою власності кредитних спілок в Україні, виходячи з аналізу норм Законів України „Про кредитні спілки” [17] та „Про власність” [20] можна назвати колективну власність, тощо.

Існує аналогічне наведеному наукове визначення фінансово-кредитних установ (інституцій) "державні і приватні комерційні установи й організації, які входять до фінансово-кредитної системи і мають повноваження (право) здійснювати операції з кредитування, залучення депозитів, купівлі-продажу цінних паперів та валюти ведення розрахунків та надання інших фінансових послуг. До фінансово-кредитних установ належать передусім банки, які мають повноваження здійснювати (в разі наявності відповідних ліцензій і дозволів) весь передбачений законодавством країни спектр фінансових операцій, а також інші фінансові інституції, яким дозволяється здійснювати лише певні види фінансових, банківських операцій” [126. C. 542]. Дане визначення, крім неточностей, на які було вказано вище, має і суто теоретичні недоліки. Наприклад, що мається на увазі, під формулюванням „повноваження (право) здійснювати фінансові операції”? У теоретико-правовому аспекті поняття суб’єктивного права, про яке, очевидно, йдеться у даній термінологічній розробці, є ширшим поняття повноваження, яке становить лише складову частину суб’єктивного права. Відповідно до загальних положень цивільного права окреме (окремі) повноваження можуть бути надані юридичній особі на підставі договору доручення або так званих агентських угод. У випадку, що розглядається, повноваження надаються фінансовій установі дозволом (ліцензією), а у сукупності такі повноваження, надані фінансовій установі, становлять (у широкому розумінні) право на здійснення операцій з надання фінансових послуг (ст. 5 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17]) (або як правильно було б сформулювати: право на здійснення операцій, що опосередкують надання фінансових послуг). Тобто у даному визначенні слід застосовувати саме поняття права, а не повноваження. Інше теоретичне питання полягає у визначенні співвідношення понять „банківських операцій” та „фінансових операцій”. Аналізуючи норми Закону України „Про банки і банківську діяльність” [12], можна стверджувати, що банківські операції здійснюються тільки банками на підставі банківської ліцензії. Поняття фінансової операції у законодавстві України вперше визначено Законом України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, що набрав чинності 11 червня 2003 року [21], та згідно з яким фінансова операція – це будь-яка операція, пов’язана із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу. Закон виділяє невичерпний перелік фінансових операцій, серед яких є, зокрема ті, які заборонені для банків (страхування та перестрахування). Тобто, виводячи юридичне поняття фінансової установи, та включаючи до нього поняття банків не слід зосереджувати увагу на повному спектрі фінансових операцій, передбаченому законодавством України. У вказаному визначенні інших (крім банків) фінансових установ ключовою є думка, що фінансовим установам (не банкам) дозволяється здійснювати лише певні види фінансових, банківських операцій. Відповідаючи на питання чи є достатньо виваженою така точка зору, слід зауважити, що банківські операції ліцензуються Національним банком України шляхом видачі банківської ліцензії - документа, на підставі якого, в подальшому, можливе проведення таких операцій. Проведення ж операцій фінансовими установами (крім банків) дозволяється шляхом надання ним інших видів (не банківських) ліцензій. Отже, вказане вище визначення потребує внесення деяких коригувань.

Через такі суттєві розбіжності у сучасному науковому розумінні поняття фінансової установи складається тенденція до визначення загального поняття фінансової установи та проведення класифікації фінансових установ на банки та небанківські фінансові установи. Інколи фінансові установи, що не є банками, називають позабанківськими установами [141. C. 321]. Запропонований шлях дозволить розв'язати одразу дві глобальні теоретичні проблеми: по-перше, наука фінансового права України матиме чітке наукове бачення поняття фінансових установ; по-друге, враховуючи специфіку як банків, так і інших видів фінансових установ, надасть можливість виокремити банки серед інших фінансових установ як ключову ланку в цій системі. У зв’язку з цим зупинимось на визначенні сутності банку дещо детальніше.

Питання наукового визначення поняття “банк” досліджували як українські (Є.В.Карманов, А.О.Селіванов, О.А.Костюченко, О.О.Качан, П.Д.Біленчук, В.О.Міхневич та інші автори) так і російські (Г.А.Тосунян, А.Ю.Вікулін, В.І.Букато, Ю.В.Головін, А.А.Вишневський та інші) науковці. Окремі з них (П.Д.Біленчук, О.Г.Динник, І.О.Лютий, О.В.Скороход, А.А.Вишневський) провели ґрунтовний аналіз європейського права з метою визначення сутності банку науковцями і законодавством країн Європи. Проте в умовах змін в національному законодавстві України, проведення наукових дискусій і суперечок навколо терміну „банк” проблема визначення цього поняття, вироблення найбільш універсального визначення, яке б найповніше розкривало сутність сучасного банку, залишається до кінця невирішеною і потребує подальшого дослідження [Шамрай Теоретичні С. - 328].

Вирішення проблеми визначення сутності поняття „банк” має не тільки наукову, але і практичну цінність. Так, в умовах активізації державної кампанії попередження економічних злочинів, посилення боротьби з організованою злочинністю та з метою запобігання використання банків у процесі легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, зростає необхідність у наданні чіткого законодавчого визначення терміну „банк” для розроблення системи заходів впливу, механізму притягнення до юридичної відповідальності, видів та меж такої відповідальності стосовно юридичних осіб, які є банками за законодавством України, за порушення вказаними суб'єктами вимог чинного законодавства. Визначення поняття „банк” дозволить більш чітко законодавчо відмежувати поняття „фінансових операцій”, „банківських операцій”, „банківських послуг”, „фінансових послуг”, окреслити коло суто банківських операцій, встановити відповідальність юридичних осіб, що не є банками, за провадження ними банківської діяльності. Вирішення вказаної проблеми, на наш погляд, допоможе у реалізації багатьох інших теоретичних і практичних завдань науки банківського права.

Неможливо не погодитись з твердженням Тавасієва А.М., на думку якого, терміни „кредитна організація”, „банк”, „небанківська кредитна організація” відомі широкому колу людей, проте розробка науково вивірених визначень вказаним економіко-правовим явищам є нелегкою справою. Автор зазначає, що, як правило, використовуються недостатньо чітко окреслені наукові поняття, головний недолік яких полягає у неможливості з'ясувати питання про докорінну специфіку діяльності, зокрема, банків, питання про принципову відмінність банків, з одного боку від інших видів кредитних організацій, а з іншого - від будь-яких інших суб'єктів підприємництва [108. C. - 19].

Пристосовуючи дане твердження до сучасної національної правової думки, можна наголосити на тому, що проблема співвідношення понять (яких сьогодні використовується достатньо багато) у правовій науці залишається до кінця невирішеною.

Тлумаченням понять „банк”, „банківська установа”, „фінансова установа”, „фінансово-кредитна установа”, „кредитна установа” тощо, здебільшого в Україні займаються науковці-економісти, хоча і в юридичній науковій літературі зустрічаються окремі розробки.

Перш, ніж провести ґрунтовний аналіз вказаних понять та надати їм об'єктивну правову оцінку, слід зауважити, що, як правило, сучасна наука банківського права (за винятком лише окремих новітніх наукових видань) використовує при визначенні такої категорії як „банк” дещо застаріле поняття „комерційний банк”. Якщо звернутися до історії, то можна зазначити, що спочатку банки займалися обслуговуванням переважно торгівлі, товарообмінних операцій та платежів, тому основними їх клієнтами виступали торгівці (комерсанти). Звідси і закріпилась назва „комерційні банки” [153. C. - 33].

Костюченко О.А. при визначеній поняття „комерційний банк” виходить із того, що це - установи, функцією яких є кредитування суб’єктів господарської діяльності та громадян за рахунок залучення коштів підприємств, організацій, населення ти інших кредитних ресурсів, касове та розрахункове обслуговування народного господарства, виконання валютних та інших банківських операцій, передбачених законом” [138. C. - 66]. Це визначення, очевидно, базується на Законі України „Про банки і банківську діяльність” 1991 року [8]. Автор зазначає, що „комерційні банки це автономні, незалежні комерційні підприємства. З одного боку, вони утворюються для задоволення інтересів власників банку (акціонерів) або індивідуальних і суспільних інтересів клієнтури - юридичних та фізичних осіб, що обслуговуються банком. А з іншого боку, комерційні банки це підприємства особливого типу які організують та здійснюють рух позичкового капіталу для забезпечення отримання прибутку власниками банку” [138 С. - 66]. Не змінює науковець свого погляду на банки і у своїх новітніх працях [139. С. – 93], [140. С. – 111-112].

Майже така сама думка висловлюється і О.О. Качаном, проте автор обґрунтовує своє бачення терміну "банк" у переломленні до терміну „підприємство”: "Комерційний банк з абсолютною впевненістю можна назвати комерційною установою, тому що його діяльність цілком і повністю підпадає під визначення поняття підприємства, яке містив Закон України „Про підприємства в Україні”, що вже втратив чинність [13]: „Підприємство - це самостійний господарюючий статутний суб'єкт, який має права юридичної особи та здійснює виробничу, науково-дослідницьку і комерційну діяльність з метою одержання відповідного прибутку (доходу)” [131. С. - 48]. Науковець виділяє „основні ознаки підприємства, які, зокрема, також притаманні банку:

1)       наявність майна на праві власності, повного господарського
відання, відображеного на самостійному балансі;

2)       наявність прав юридичної особи;

3)       здійснення господарської (підприємницької, комерційної) діяльності, яка має за мету отримання прибутку.” [131. С. - 48]. Аналізуючи вказані ознаки, автор пропонує універсальне визначення банку, намагаючись пов'язати це визначення з ознаками підприємства: „... це самостійна господарська організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку для здійснення господарської (підприємницької) діяльності з метою задоволення суспільних потреб у товарі (продукції, роботах, послугах) і одержання прибутку, яка діє на підставі статуту, користується правами і виконує обов'язки щодо своєї діяльності, є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в банках...” Отже, - приходить до висновку О.О. Качан, - комерційний банк - це підприємство, але підприємство особливого роду. Якщо в діяльності звичайного підприємства гроші виконують головним чином роль засобу платежу, то в банківській діяльності самі гроші виступають в ролі товару ” [131. С. – 49-50]. Такі висновки, з нашого погляду, могли базуватись на нормах Закону України "Про банки і банківську діяльність" 1991 року, який вже втратив чинність [8]. Аналогічна концепція сутності банку висловлюється автором і дещо пізніше, після набрання чинності нового Закону України “Про банки і банківську діяльність” [132. С. 46-47], який поставив нові вимоги до визначення поняття “банк”. У зв’язку з цим вказане визначення має бути дещо більше обґрунтоване.

На наш погляд, є недоцільним визначати поняття „банк” через термін „підприємство”, навіть виходячи з того, що банки - це підприємства особливого типу або роду. Оскільки основною ознакою підприємства завжди виступала виробнича діяльність, а банкам в Україні заборонена діяльність у сфері матеріального виробництва. Стаття 48 чинного Закону України "Про банки і банківську діяльність" [12] містить положення про те, що банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет та страхування, крім виконання функцій страхового посередника). Виробнича діяльність була заборонена банкам також і відповідно до вимог законодавства України, яке втратило чинність (частина 4 ст. З Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 20.03.91 [8]). Саме тому обґрунтування тотожності банку і підприємства з урахуванням специфіки діяльності кожного з цих суб'єктів є не цілком коректним [Шамрай Теоретичні С. - 330]. Так, безперечно, сучасний банк має право на здійснення господарської діяльності, але, так би мовити, не у „повному” обсязі. У національному законодавстві існує декілька визначень терміну „господарська діяльність” (Господарський кодекс України [4], Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність” [18]. Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств” [14], Закон України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” [15], з аналізу яких можна зробити висновок, що банк здійснює лише ту частину господарської діяльності, яка не пов'язана з виробництвом матеріальних благ, зокрема будь-якого виду продукції, які можуть виступати у формі товару, торгівлею, виконанням робіт, кінцевим результатом яких виступає матеріальне благо у формі товару (оскільки така діяльність також може розцінюватись як матеріальне виробництво). Важко також погодитись і з тим, що банк може здійснювати комерційну діяльність в широкому розумінні (крім, звичайно, комерційної діяльності з цінними паперами та комерційної діяльності з надання окремих послуг відповідно до чинного законодавства України), оскільки, етимологія слова "комерційний" вказує на його абсолютну синонімічність слову "торговий". Правильність цього висновку підтверджують норми Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" [16], де термін "комерційний" тлумачиться широко і охоплює питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру як договірних, так і недоговірних. Відносини торгового характеру, згідно зі вказаним законом включають такі угоди, не обмежуючись ними: будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл, торгове представництво, факторні операції, лізинг, інжиніринг, будівництво промислових об'єктів; надання консультаційних послуг чи обмін товарами й (або) послугами, купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів та пасажирів повітрям, морем, залізничними та автомобільними шляхами. Тобто, банки в Україні здійснюють комерційну діяльність за винятком тієї її частини, яка заборонена для них. Слід також зазначити, що банки здійснюють і підприємницьку діяльність, але також частково, ту її частину, яка не пов'язана з виробництвом, торгівлею.

Вищевикладені доводи спростовують твердження про ідентичність сутності банку та підприємства, про схожість їх діяльності. Недарма сучасна наука банківського права використовує для специфічної за своєю сутністю діяльності банків поняття банківської діяльності, тому, на наш погляд, не слід вишукувати універсальних категорій, які б ототожнювали банк і підприємство.

П.Д.Біленчук, О.Г.Диннік, І.О.Лютий, О.В.Скороход та В.О.Міхневич вважають, що комерційні банки відносяться до особливої категорії ділових підприємств-фінансових посередників. Вони заохочують вкладення капіталів, заощаджень населення і інші вільні кошти, які вивільняються в процесі господарської діяльності, й пропонують їх у тимчасове користування іншим економічним агентам, які потребують додаткового капіталу [111. С. 87]. Дане визначення не випливає з прямого ототожнення банків і підприємств, проте є не правовим, а економічним.

Карманов Є.В. визначає комерційний банк як організацію, що є юридичною особою, яка з метою отримання прибутку залучає на умовах повернення грошові кошти та інші цінності юридичних та фізичних осіб і розміщує їх від свого імені на умовах повернення, платності та терміновості, а також виконує розрахункові та інші банківські операції [133. С. 113]. Визначаючи це поняття, автор, насамперед, виходить із специфіки банківської діяльності, а саме з того, що основне призначення комерційного банку здійснювати посередництво в переміщенні грошових коштів від кредиторів до позичальників [133. С. - 113]. На наш погляд, деяка неточність даної думки полягає у невідповідності ст. 80 Цивільного кодексу України [5], яка визначає юридичну особу як організацію, створену і зареєстровану у встановленому законом порядку. Тобто, будь-яка організація безсумнівно є юридичною особою. Крім того, вказане визначення потребує доповнення про те, що банк всі згадані дії здійснює на власний ризик. Це пояснюється тим, що в процесі здійснення своїх операцій банк, як правило, залучає кошти та інші цінності (наприклад, цінні папери) або іншими словами, речі, визначені родовими ознаками. На такі речі не поширюється загальне правило про ризик випадкової загибелі речі. В цьому випадку діє інше правило – genus non perit - рід не вмирає: завжди є можливість замінити річ, що загинула, іншою річчю такого самого роду [166. С. – 339].

Автор має також інший варіант визначення аналізованого поняття, а саме: він вважає банком особливу юридичну особу, яка має спеціальну правосуб'єктність, акумулює грошові кошти і накопичення, надає кредити, а також здійснює грошові розрахунки, емісію цінних паперів, операції з банківськими металами та інші банківські операції [134. С. - 55].

Не можна заперечити, що банк як юридична особа має певні особливості, проте, не цілком доцільно визначати банк саме як особливу юридичну особу, оскільки така думка дає підстави вважати, що наука цивільного права в Україні припускає можливість поділу всієї сукупності юридичних осіб на „особливі^” та „неособливі” або „звичайні”.

Інколи, в результаті намагань вишукати універсальне визначення поняття, що розглядається, виникають поняття-категорії: „Банк - особлива грошово-кредитна установа, економічна інституція, яка діє на фінансовому ринку, акумулює тимчасово вільні грошові кошти і заощадження, надає кредити, здійснює грошові розрахунки, операції з векселями, іноземною валютою, золотом, коштовним камінням, випускає в обіг (емітує) гроші та цінні папери, надає різноманітні послуги фінансово-економічного характеру, виконує інші функції.” [126. С. - 45] Недоліком таких „нагромаджених” визначень є велика кількість помилок, зокрема юридичних, та неточностей. Так, на наш погляд, визначаючи будь-яке категоріальне (зокрема правове) поняття неприпустимо вживати некоректні, помилкові, невживані або надто складні вихідні поняття, які потребують окремих визначень. У прикладах, які наведено вище, це такі терміни, як „ділові підприємства”, „економічна інституція”, „грошово-кредитна установа”. На наш погляд, терміни, що вживаються у таких визначеннях, повинні бути зрозумілими, сприйматися однозначно. Неможливо з'ясувати сутність банку, не визначивши суть таких понять як „фінансовий ринок” (законодавство України вживає поняття ринків фінансових послуг), „економічна інституція” (дане поняття не визначено ні в межах чинного законодавства, ні науково), „послуги фінансово-економічного характеру” (вживаються поняття „фінансові послуги” або „банківські послуги”; через вжиття некоректних з юридичної точки зору виразів: „банк ... емітує гроші” (ця функція належить лише центральному, емісійному банкові), „грошові розрахунки” (більш правильно - готівкові, крім того, недоцільно обмежувати розрахункові функції банку здійсненням лише готівкових розрахунків, оскільки банки здійснюють також і безготівкові розрахунки), „тимчасово вільні грошові кошти і заощадження” (незрозумілою є підстава для відокремлення поняття „грошових коштів” від поняття „заощаджень”) тощо.

Російська правова наукова думка виходить з різних підходів до визначення та юридичної оцінки поняття „банк”. По-перше, так само, як і наука банківського права України, російська наука банківського права ґрунтується на твердженні, що до цього часу не вироблено логічно правильно побудованого визначення, яке б у точності відповідало тому поняттю, яке мають на увазі, використовуючи термін „банк” [105. С. - 9]. Хоч ця ідея висловлена ще у 1927 році, вона залишається актуальною і на сьогодні.

Вважаємо за необхідне наголосити на тому, що наука банківського права Російської Федерації заперечує можливість визначення банку через його ототожнення з підприємством, оскільки згідно з Цивільним кодексом Російської Федерації (ст.132) підприємства є об'єктом, а не суб'єктом права [159].

Тосунян Г.А. пропонує розглядати банк як комерційну юридичну особу, що створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством РФ, яка на підставі ліцензії Банка Росії вправі залучати вклади (депозити), видавати кредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а також здійснювати інші угоди, які не суперечать закону та цілям діяльності, вказаним у її статуті [160. С. - 238]. Це найбільш універсальне визначення банку з тих, що були розглянуті вище. Однак перш, ніж відповісти на питання, чи можна взяти за основу цю ідею для застосування у науці банківського права України, слід вказати на окремі її недоліки, що можуть виникнути у зв'язку з пристосуванням до чинного законодавства України. Можна поставити під сумнів можливість використання фрази „а також здійснювати інші угоди..” у контексті поряд з банківськими операціями. Оскільки така редакція визначення дає підстави вважати, що автор прирівнює банківські операції до „інших угод”, зауважимо, що сенс терміну "угода", (або "правочин") не є синонімом терміну „банківська операція” згідно нормативних актів, що складають законодавство України. Угодою (правочином) є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків (ст.23 Цивільного кодексу України [5]). За іншим, науковим визначенням, угоди - це вольові і правомірні дії, безпосередньо спрямовані на досягнення правового результату, а саме на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. В угоді виявляється воля її учасників, яка має пізнаватися іншими особами, а тому повинна бути виражена, виявлена зовні [167. С. – 140-141]. Виходячи з цього, звичайно, не можна заперечувати того факту, що переважна більшість банківських операцій (ст. 47 чинного Закону України „Про банки і банківську діяльність” [12]) є за своєю суттю угодами, проте не всі. Наприклад, чи є угодами такі банківські операції: факт емісії платіжних карток, процес (технічний, технологічний) ведення поточних рахунків клієнтів або надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій? На поставлені питання можна дати негативну відповідь. Тому відповідно до чинного законодавства України, що визначає коло банківських операцій та регламентує діяльність банку щодо їх здійснення, вказане визначення можна вважати універсальним за умови викладення його у наступній редакції: „Банком можна вважати комерційну юридичну особу, що створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством України, яка на підставі банківської ліцензії, наданої Національним банком України, вправі залучати вклади (депозити), видавати кредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а також здійснювати угоди, які не суперечать законодавству та цілям діяльності, вказаним у її статуті.”

У російській економічній науці, як і в українській правовій, зустрічаються спроби визначити банк як підприємство: „Комерційні банки являють собою підприємства, що здійснюють підприємницьку діяльність з метою отримання прибутку виключно у грошово-фінансовій сфері, виконуючи посередницьку роль у переміщенні грошового та позичкового капіталу від власників до позичальників.” [109]. Наведемо інше аналогічне визначення банку з економічної точки зору: „Комерційні банки - підприємства, що функціонують у відповідності до законів держави, на території якої вони знаходяться, або у відповідності до міжнародних правил та звичаїв, коли їх діяльність пов'язана з операціями за кордоном, їм надається право залучати гроші з різних джерел та передавали їх для використання на умовах платності та повернення іншим юридичним або фізичним особам.” [120. С. 6-7]. Спробу економістів прирівняти банк до підприємства не можна вважати помилковою, оскільки економіка надає визначення суто через економічні категорії: гроші, прибуток, капітал, тощо. Юридична наука не може допускати неточностей. Вважаємо за необхідне підкреслити, що новітня юридична та економічна література Російської Федерації перш за все у визначенні поняття „банк” виходить з визначення, наданого Законом РФ „Про банки і банківську діяльність”, нова редакція якого набрала чинності у лютому 1996 року, на відміну від відповідних українських джерел, які, здебільшого, дискутують з приводу вказаного поняття та намагаються винайти нові підходи до сутності банку. Отже, згідно Закону РФ „Про банки і банківську діяльність” банк прохарактеризовано як кредитну організацію, що має виключне право здійснювати від свого імені у сукупності наступні банківські операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних та юридичних осіб, розміщення вказаних коштів від свого імені та за свій рахунок на умовах повернення, платності, строковості, відкриття та ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб [104].

Аналізуючи наукові доробки, що склалися у країнах з розвиненою ринковою економікою, необхідно вказати на те, що вироблено два основних визначення, які характеризують сутність банку: визначення, створене англо-американською правовою системою та визначення, створене у країнах з континентальним типом правової системи. Кожне з цих визначень має свої особливості, обумовлені, з одного боку, унікальністю побудови американської федеральної резервної системи, а, з іншого боку, більш тривалим історичним розвитком і можливостями удосконалення банківської системи романо-германських країн. Англо-американська правова система сформувала наступне поняття: „Банк (bank) - це інститут, який залучає депозити до запитання та видає клієнтські кредити, або інститут, застрахований Федеральною корпорацією страхування (Federal Deposit Insurance Соrроrаtіоn).” Комерційні банки детермінуються як інститути, що надають повний спектр банківських послуг (оскільки вони здійснюють низку визначених додаткових функцій за винятком перерахованих вище). [114. С. - 36]

Банківське право Європейського Союзу (країни якого загалом є представниками континентального типу правової системи) виходить із необхідності розробки категоріального визначення. Банки у країнах Європи мають загальну назву кредитного інституту, визначення якого дано у Першій Директиві Ради ЄС від 12 грудня 1977 року № 77/780/ про координацію законів, постанов та адміністративних положень, що відносяться до заснування та ведення бізнесу кредитних інститутів [1]. Відступаючи від наукових визначень, зауважимо, що в країнах, які розглядаються, для визначення терміну „банк” використовується англійське слово „institute”, яке можна перекласти не тільки як „інститут”, але і як „установа”, проте в російських та українських перекладах найчастіше використовуються такі вирази як „кредитний інститут”, „банк - це інститут”, що є незвичним для сприйняття національною наукою банківського права. Отже, у Директиві визначено, що кредитним інститутом є підприємство, чий бізнес полягає у прийнятті від невизначеного кола осіб депозитів або інших коштів із зобов’язанням повернення та наданні кредитів за свій рахунок [122. С. - 28, 165.].

В українських наукових джерелах визначення кредитного інституту відсутні, проте науковцями надається власний переклад окремих положень Директиви, що є більш адекватним для сприйняття наукою банківського права України та виходить із того, що кредитною установою визнається підприємство, діяльність якого полягає у залученні депозитів (вкладів) чи інших коштів на зворотній основі від громадян та у видачі кредитів від свого імені та за свій рахунок [111. С. - 341]. Класичним же для праворозуміння Європи є розуміння поняття „банк” як організації (не підприємства!), яка постійно у вигляді промислу займається прийняттям вкладів та торгівлею чужими грошима, тобто наданням кредитів, в тому числі за рахунок чужих коштів, коштів вкладників [122. С. - 28]. Проте для проведення дискусії з цього питання необхідно глибоко дослідити поняття „підприємство” та „організація” згідно права Європейського Союзу, а це виходить за межі досліджуваної теми.

У статті 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” [12] міститься наступне визначення банку: „Банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб.” Проте цей Закон не визначає поняття ліцензії Національного банку України, а визначає і вживає поняття банківської ліцензії. З огляду на це, законодавче визначення, на наш погляд, має звучати наступним чином: "Банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі банківської ліцензії здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття та ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб." А для застосування у науці банківського права нашої держави пропонується таке визначення: банк - це юридична особа, яка, за умови одержання дозволу Національного банку України у формі банківської ліцензії, має виключне право здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових, коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб [Шамрай Теоретичні С. - 334].

Станом на даний час, за відсутності чітких понять та класифікацій, чинне законодавство України використовує поняття банк у контекстах, що дозволяють зробити висновок як про його належність до числа фінансових установ, так і про відокремлення банку від фінансових установ, наприклад, Закони України „Про банки і банківську діяльність” [12], „Про систему оподаткування” [22], „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” [23], інші закони України охоплюють поняття банку поняттям фінансових (фінансово-кредитних) установ, використовуючи контекст: „банки та інші фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Закони України „Про Рахункову палату” [25], „Про промислово-фінансові групи” [27], окремі інші містять норми, граматичне тлумачення яких дозволяє виокремити банки з числа фінансових установ. Використовувані даними законами контексти виглядають наступним чином: „банки, фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Відповідь на питання, чому є важливим чітке розуміння обох аналізованих понять, вважаємо за доцільне показати на досить простому прикладі. Частина 3 статті 65 Закону України „Про Національний банк України” [26] містить таку норму: „Голові Національного банку, його заступникам, членам Правління Національного банку та іншим службовцям Національного банку забороняється отримувати позики від будь-яких інших кредитних установ, за винятком Національного банку.” З метою з'ясування змісту заборони, викладеної у вказаній нормі необхідно провести ґрунтовний аналіз декількох нормативно-правових актів, щоб окреслити коло суб'єктів від яких вказаним у нормі особам забороняється отримувати позики. По-перше, необхідно визначити поняття кредитних установ згідно з Законом України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] і розібратися з питанням чи є банки кредитними установами відповідно до українського законодавства; по-друге, необхідно визначити, які саме з переліку установ, вказаних у Законі „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” мають право надавати позики або, кажучи мовою Закону, фінансові кредити. З цією метою необхідно застосувати і спеціальне законодавство, а саме: Закон України „Про банки і банківську діяльність” [12], „Про кредитні спілки” [19], „Про інноваційну діяльність” [28], тощо, вивчити питання щодо визначення поняття фінансового кредиту, відокремлення фінансового від інших видів кредитів. Тобто механізм реалізації цієї статті надто складний і недостатнє розуміння будь-якої з ланок даного механізму матиме наслідком невиконання вимог норми, а результатом притягнення до юридичної відповідальності. І навпаки, термінологія цієї норми, при достатньому її розумінні, дає можливості учасникам правовідносин, що виникатимуть у зв'язку з її реалізацією, навмисно ухилятись від виконання її вимог. Для вирішення такої і подібних проблем і необхідне формування точного понятійного апарату з якнайширшою деталізацією окремих його елементів. До речі, закони України та інші нормативно-правові акти виділяють небанківські фінансові установи окремо від фінансових установ (наприклад, Кримінальний кодекс України [6] (ст. 202 „Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю” Закон України „Про державну підтримку малого підприємництва” [33] (ст.2), Закон України „Про фінансовий лізинг” [34] (ст. 3), деякі інші закони, а постанова Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв’язку генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій" від 09.08.2002 № 297 [56] надає поки що єдине на цей час визначення небанківської фінансової установи, згідно з яким, - це юридична особа, яка відповідно до законодавства не є банком, надає одну або декілька фінансових послуг та яку внесено до відповідного державного реєстру фінансових установ у порядку, установленому законодавством України.

Для обґрунтування запропонованої вище класифікації фінансових установ на банки та небанківські фінансові установи оглянемо досвід Російської Федерації як країни, науковці якої дещо раніше розробили окремі поняття науки банківського права, більшість з яких вже сприйнята і російським законодавством. Згідно з Законом РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] поняття банку ототожнюється з поняттям кредитної організації. Проте російський закон проводить класифікацію кредитних організацій, яка виділяє власне банки та небанківські кредитні організації.

Небанківською кредитною організацією, згідно зі ст. 1 Закону РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] визнається кредитна організація, що має право здійснювати окремі банківські операції, передбачені вказаним законом. Звичайно, і в науці банківського права Росії є поняття, які мають неточності і критикуються російськими вченими, однак на даному етапі важливо перейняти сам принцип уточнення понятійного апарату науки банківського права та критерій для проведення класифікації фінансових установ в Україні.

Отже, якщо врахувати вказане, норма ст. 1 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] мала б звучати наступним чином: „Фінансовою установою слід визначити юридичну особу, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій, що опосередкують надання фінансових послуг, дозволених законом для цього виду фінансових установ. Фінансові установи в Україні поділяються на банки та небанківські фінансові установи, до яких належать: кредитні спілки, ломбарди, лізингові та факторингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, недержавні пенсійні фонди, кредитно-гарантійні установи та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є здійснення фінансових операцій.”

За надання такого визначення проблема співвідношення понять „банк” та „фінансова установа” зводиться лише до того, що банк є фінансовою установою, і, як наслідок, поняття банку є вужчим, ніж поняття фінансової установи. За умови надання поняттю фінансових установ досить широкого та досить узагальненого змісту, воно охоплюватиме поняття банку без спотворення сенсу останнього та приховання специфіки банківської діяльності. Таке поняття надасть можливість його самостійного використання у законодавстві без необхідності окремого виділення банків у будь-яких контекстах та словосполученнях. Узагальнене поняття сприйматиметься однозначно всіма суб'єктами, що застосовуватимуть його у своїй діяльності. Крім цього, доцільно запропонувати виключити з використання в чинному законодавстві таких термінологічних доробків як „кредитні установи”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитна установа”, „грошово-кредитний орган” та інших, які утруднюють розуміння сенсу понять, що визначаються та унеможливлюють розв'язання проблеми співвідношення кожного такого поняття з поняттям банку.

Проте слід зауважити, що правомірність використання саме слова „установа” може бути поставлена під сумнів статтею 83 Цивільного кодексу України [5], згідно з якою установа визначається як організація, створена однією або декількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками за рахунок цього майна. Цілком очевидно, що більшість з сучасних фінансових установ створені у формі господарських товариств того чи іншого виду (банки, лізингові, страхові компанії, довірчі товариства, ломбарди); засновники цих товариств прямо чи опосередковано беруть участь в управлінні створеним ними товариством. Тому, на нашу думку, є передумови для використання поняття „фінансові організації”, що чіткіше відповідатиме ознакам аналізованих нами суб’єктів. З числа фінансових організацій окремо виділимо банки та небанківські фінансові організації, які, в свою чергу класифікуємо на фінансові установи (недержавні пенсійні фонди) та фінансові товариства (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства).

В цьому випадку необхідно дещо змінити і саме визначення. Але перед цим доцільно чітко виділити види фінансових установ в Україні за чинним нині законодавством. До фінансових установ в України відповідно до Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” належать: банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Відповідно до п. 3 Указу Президента України 04.04.2003 № 292/2003 “Про Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України” [51] до числа фінансових установ віднесено також факторингові компанії та кредитно-гарантійні установи. Крім цього, відповідно зі змісту нормативних актів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг [55] можна зробити висновок, що до фінансових установ в Україні також належать фінансові компанії. Однак з визначення фінансових компанії (п 1.2 Положення про внесення інформації щодо фінансових компаній до Державного реєстру фінансових установ та встановлення вимог до облікової та реєструючої системи фінансових компаній, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 05.12.2003 № 152 [55]) не випливає ні суті, ані особливих ознак фінансової компанії: фінансовими компаніями слід вважати фінансові установи, які надають фінансові послуги, державне регулювання яких відповідно до чинного законодавства віднесено до компетенції Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, окрім тих установ, які надають послуги у страховій діяльності, діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення, а також фінансових установ-юридичних осіб публічного права, кредитних установ, у тому числі кредитних спілок та ломбардів.

Поява фінансових компаній була обумовлена набранням чинності Законами України “Про фінансово-кредитні механізми управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19.06.2003 та “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003. Діяльність фінансових компаній сьогодні здійснюється у сфері будівництва та купівлі-продажу нерухомого майна (насамперед, нового житла та інших об’єктів будівництва), тому пропонується чітко визначити правовий статус фінансових компаній та коло операцій, здійснюваних ними в нормах вказаних законів та об’єднати цих суб’єктів під назвою “компанії з управління фінансовими активами”. Така назва не вносила б розбіжності у термінологію і дозволила б класифікувати компанії з управління фінансовими активами за предметом (або сферою) їх діяльності, наприклад: компанії з управління іпотечними активами, компанія-управитель фінансовими активами при будівництві житла, тощо. Однак, з нашого погляду, діяльність та правовий статус таких компаній є надто схожим на діяльність та правовий статус довірчих товариств, які, за умови внесення змін до чинного законодавства мали б повноваження на здійснення цілком ідентичної діяльності. Нині як назва, так і діяльність фінансових компаній має ряд неврегульованих питань, що потребують здіснення окремого аналізу.

Тож, звертаючись до ст. 80 Цивільного кодексу України, можна вивести наступне визначення: (фінансова організація — це організація, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості фінансових активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій з фінансовими активами, дозволених законом для цього виду фінансових організацій. Фінансові організації в Україні існують як банки та небанківські фінансові організації (ломбарди, кредитні спілки, лізингові компанії, факторингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства, інвестиційні компанії, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні фонди, кредитно-гарантійні установи та кредитні спілки).

Вказане вище формулювання, на нашу думку, є цілком прийнятним для його застосування у статті 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” та узгоджуватиметься з вимогами інших, зокрема загальних, законодавчих актів. Крім того, визначення та уточнення окремих понять, навколо поняття фінансової організації („фінансові операції”, „фінансові послуги”, „діяльність з надання фінансових послуг”) посприяє уточненому виведенню та розмежуванню таких загальних визначень, широко застосовуваних у кримінальному, господарському, фінансовому праві як „банківська діяльність”, „фінансова діяльність”.