Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій

1.2 Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій

В чинному законодавстві з питань регулювання діяльності фінансових установ спостерігається тенденція до розмежування понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, а визначення жодному з вказаних понять у застосуванні до фінансової установи не надається. В юриспруденції ніколи не ставилась проблема виявлення співвідношення цих понять, проте для цілей нашого дослідження важливо зрозуміти підстави, відповідно до яких аналізовані поняття розмежовуються в нормативно-правових актах.

Розділ ІІІ Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” має назву: “Умови створення та діяльності фінансових установ”. Однією з умов початку діяльності фінансовою установи визнається внесення запису про неї до відповідного державного реєстру фінансових установ. Внесення юридичних осіб до відповідних державних реєстрів прирівнюється до державної реєстрації цих юридичних осіб.

Державна реєстрація фінансових установ, як і інших юридичних осіб, входить у сферу дії Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, ст. 4 якого визначає державну реєстрацію юридичної особи, зокрема як засвідчення факту створення юридичної особи. З цього положення статті випливає взаємозв’язок створення та державної реєстрації юридичних осіб. Виявити зазначений зв’язок в процесі виникнення фінансових установ спробуємо на прикладі банку, як ключової ланки в системі фінансових установ України.

Розділ ІІ Закону України „Про банки і банківську діяльність” (далі – „Закон про банки”) називається „Створення, державна реєстрація, ліцензування діяльності та реорганізація банків”, а глава 2 цього розділу Закону присвячена саме створенню банків.

Аналізуючи норми розділу ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність”, відповідні норми Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (далі – „Постанова № 375), можна дійти висновку, що під процесом створення банку сучасне законодавство розуміє весь комплекс підготовчої роботи осіб, які мають намір зареєструвати банк, безпосередньо до процедури його державної реєстрації. Тобто, факту виникнення банку як юридичної особи за законодавством України, на нашу думку, передує 2 стадії: весь комплекс дій зі створення банку до його державної реєстрації та власне державна реєстрація [Шамрай Часопис].

У зв’язку з цим, з нашого погляду, доцільно поставити і знайти шляхи розв’язання наступної теоретичної проблеми. Як було вже зазначено вище, в законодавстві України, яке регулює питання державної реєстрації юридичних осіб, в тому числі банків, є досить чітке розмежування понять „створення юридичної особи” та „державна реєстрація (або реєстрація) юридичної особи”. Насамперед, таке розмежування, як вже було наголошено вище, стосується банків. Проте, якщо поняттю державної реєстрації в цілому та державній реєстрації юридичної особи, зокрема, надається визначення і в науковій літературі, і в окремих публікаціях, то поняття створення фінансової установи або створення банку не визначено спеціалістами в галузі фінансового або банківського права. Інші галузі, зокрема господарське, цивільне, підприємницьке право мають свої науково обґрунтовані підходи до поняття створення юридичної особи.

Так, В.С. Щербина вважає, що термін “утворення” включає врегульовані нормами господарського права умови фактичного виникнення та легітимації суб’єкта господарювання, суб’єкта права.[1] Деякі автори замість терміну “створення” (утворення) суб’єктів господарювання вживають поняття “організація” підприємницьких структур (або суб’єктів господарювання).[2]

Згідно статті 56 Господарського кодексу України суб’єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника майна або уповноваженого ним органу, у випадках спеціально передбачених законодавством – за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового або реорганізації діючого суб’єкта господарювання, а також шляхом примусового поділу діючого суб’єкта господарювання за розпорядженням антимонопольних органів (шляхи створення юридичної особи)[3]. При цьому В.С. Щербина класифікує вказані випадки утворення суб’єкта господарювання на утворення в загальному порядку (за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу), а також утворення відповідно до спеціального порядку (у випадках, спеціально передбачених законодавством). [4] Проте, в будь-якому разі створення юридичної особи повинно відбуватись з додержанням вимог чинного законодавства.

Фахівці у галузі господарського права виділяють етапи створення юридичних осіб, четвертим і останнім з яких є державна реєстрація юридичної особи.[5]

Незважаючи на обґрунтовані підстави для виокремлення у процесі створення юридичної особи її державної реєстрації, не можна заперечити той факт, що обидві ці процедури нерозривно пов’язані між собою: юридична особа не може вважатися створеною без її державної реєстрації. Немає сенсу для початку процесу створення юридичної особи без наміру провести її реєстрацію в порядку, встановленому відповідним законом.

Стаття 87 Цивільного кодексу України має назву „Створення юридичної особи”, проте нерозривно пов’язує створення юридичної з її державною реєстрацією. Відповідно до ч.4. ст.87 ЦК юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

Українські вчені-цивілісти розмежовують поняття створення та державної реєстрації юридичної особи наступним чином. На думку В.І.Борисової, створення юридичної особи-це багатостадійний процес, який закріплюється чинним законодавством і становить систему фактичних і юридичних дій засновників (учасників) і державних органів.[6] Створення юридичної особи відбувається в певному порядку. Порядок – це правила, за якими здійснюються юридичні або фактичні дії відповідних осіб. Так, фактичними діями засновників при створенні юридичної особи є розроблення установчих документів, резервування її найменування, заповнення реєстраційної картки, внесення реєстраційного збору.[7]

Державна реєстрація – остання стадія, що завершує процес створення юридичної особи, яка до цього існувала фактично, а з моменту державної реєстрації виникає юридично. Тобто це засвідчення факту створення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру, - вважає В.І.Борисова. Автор розглядає державну реєстрацію як “універсальна” завершальна стадія порядку створення юридичної особи, незалежно від встановленого законом способу її виникнення.[8]

Що стосується безпосередньо банків, то Закон “Про банки і банківську діяльність” досить чітко відмежовує поняття створення та державної реєстрації. Розділ ІІ Закону, як уже зазначалось, має назву: „Створення, державна реєстрація, ліцензування діяльності та реорганізація банків”, а в структуру цього розділу входять дві окремі глави, одна з яких називається „Створення банків”, а інша – „Державна реєстрація та ліцензування банків”. Тому, судячи зі змісту статей, які входять у кожний з цих розділів, можна зробити висновок, що у стадію створення банку входить прийняття рішення про його заснування, підписання установчого (засновницького) договору, підготовка проекту статуту. Стадія державної реєстрації банку розпочинається, коли всі зазначені документи підготовлені, підготовлені інші документи, про які йшлося вище, та весь сформований пакет передається для його державної реєстрації у відповідних органах згідно із законодавством.

Можна також вказати і на ще одну ознаку, що свідчить про наявність підстав для розмежування понять “створення” та “державна реєстрація” юридичних осіб, “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ.

Всі юридично значущі дії, що здійснюються суб’єктами процесу створення будь-якої юридичної особи (і, насамперед це стосується фінансових установ) до входження у стадію державної реєстрації фінансової установи (прийняття рішення про заснування фінансової установи, вжиття заходів до формування статутного капіталу фінансової установи, формування установчих документів фінансової установи, тощо) регулюється комбіновано цивільним та господарським правом із застосуванням методів диспозитивного характеру, притаманним саме цим галузям права. З початком стадії державної реєстрації фінансової установи відносини, що виникають під час цього процесу підпадають під регулюючий вплив норм адміністративного та фінансового права (детально це буде розглянуто нижче) із широким застосуванням методу владних приписів: процедура державної реєстрації будь-якої фінансової установи відбувається суворо відповідно до порядку встановленого спеціальним законом, однак у спосіб, що не обмежує прав суб’єктів, які мають намір зареєструвати фінансову установу на території України.

Правильність такого теоретичного підходу підтверджує думка О. Рябченко, яка вважає що саме держава є гарантом можливості кожного реалізувати конституційне право на підприємництво (яким, безперечно, також виступає діяльність з надання фінансових послуг) шляхом здійснення окремих процедур: реєстраційних процедур, ліцензування, видачу патентів.[9]

Наука адміністративного права розглядає юридичних осіб (в тому числі і недержавні організації, серед яких виділяються комерційні структури)[10] в якості суб’єктів адміністративного права. Вчені-адміністративисти також аналізують порядок утворення підприємств та організацій, і цей аналіз побудовано на положеннях норм цивільного та господарського законодавства[11]. Проте, якщо розпочинається процедура державної реєстрації юридичної особи, поряд з нормами цивільного та господарського права в процесі регулювання застосовуються також і механізми, властиві адміністративному праву. Так, здійснення реєстраційних та інших юридично значущих дій фахівці у сфері адміністративного права вважають одним з видів форм державного управління[12]. В.К.Колпаков розглядає здійснення реєстраційних та інших юридично значущих дій в межах способу реалізації методів управління як класифікаційного критерію.[13] Ю.І.Крегул відносить реєстраційні дії до юридично значущих дій як основних правових форм управління[14]. Як приклади реєстраційних дій обидва автора називають реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності.

Проте державна реєстрація є хоч і необхідною, але недостатньою умовою для початку діяльності фінансових установ в Україні (ст. 7 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”). Надання фінансових послуг фінансовими установами потребує ліцензування відповідно до законодавства України. Іншими словами, створення фінансової установи немає сенсу без наміру здійснювати надання певних фінансових послуг. Так, наприклад, Національний банк України відповідно до ст. 19 Закону України “Про банки і банківську діяльність” скасовує державну реєстрацію банку у разі, якщо останній не виконав вимог вказаної статті закону, необхідних для надання банківської ліцензії. Стаття 19 зазначеного Закону свідчить про тісний взаємозв’язок процедури держаної реєстрації банку з процесом ліцензування банківських операцій.

Існує також і думка, що державна реєстрація і ліцензування є інтегрованим процесом, що являють собою єдиний акт, особливо це стосується порядку створення банків[15].

Підтримуючи справедливість вказаної думки, вважаємо за доцільне розглянути теоретичні основи ліцензування операцій фінансових установ, що, з нашого погляду, хоч і не є елементом процесу створення фінансової установи, однак нерозривно пов’язане з кінцевою метою вказаного процесу: входження фінансової установи на ринки фінансових послуг в якості повноцінного їх учасника.

Дослідженню окремих аспектів ліцензування як юридичної категорії присвячені праці О.М.Вінник, В.К.Мамутова, Г.В.Пронської, Н.О.Саніахметової, В.С. Щербини. Неабиякий практичний інтерес до ліцензування як специфічного процесу викликав необхідність більш ґрунтовного вивчення цього інституту та появу нових праць, що присвячені дослідженню ліцензування, зокрема Е.Е.Бекірової, П.М.Пальчука, А.О.Шеваріхіна, Л.В.Шестак.

Новітні наукові розробки дають змогу уявити ліцензування не тільки як господарсько-правовий, але і як адміністративно-правовий інститут, оскільки ліцензування підприємницької діяльності відіграє важливу роль у адміністративно-правовому регулюванні підприємництва,[16] ліцензування виступає засобом державного регулювання господарської діяльності.[17] Ліцензування є комплексним правовим інститутом, оскільки поєднує в собі норми адміністративного та цивільного права.[18] Ліцензування, зокрема, визначається як особливий адміністративно-правовий режим – порядок регулювання, який виражений у комплексі правових засобів, що характеризують особливий зв’язок взаємодіючих між собою дозволів, заборон, позитивних зобов’язань, що створюють особливу спрямованість правового регулювання.[19]

Згідно зі ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” ліцензування – це видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування. Е.Е.Бекірова уявляє процедуру ліцензування певних видів господарської діяльності, яка полягає в посвідченні компетентним органом ліцензування права суб’єкта господарювання здійснювати конкретний вид господарської діяльності.[20]

Проте наше дослідження має, зокрема, на меті вивчити процедуру ліцензування у сфері банківської діяльності та у діяльності надання інших фінансових послуг, а цей вид ліцензування має специфічні риси.

Вказані особливості дали підстави для класифікації ліцензування наступним чином[21]:

-           ліцензування певних видів господарської діяльності відповідно до Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”;

-           ліцензування окремих видів господарської діяльності (зокрема, ліцензування банківської діяльності, ліцензування діяльності з надання фінансових послуг);

-           ліцензування зовнішньоекономічної діяльності;

-           ліцензування у сфері інтелектуальної власності.

Проведення класифікації ліцензування на ліцензування певних та ліцензування окремих видів господарської діяльності не можна вважати достатньо обґрунтованим, оскільки, з нашого погляду, немає суттєвої різниці у формулюванні вказаних видів ліцензування.

Згідно зі ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” ліцензування банківської діяльності та діяльності з надання фінансових послуг здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.

Порядок ліцензування операцій конкретних фінансових установ за законодавством України розглянуто у розділах ІІ та ІІІ даного дисертаційного дослідження, але окрему увагу, на нашу думку, слід приділити теоретичним аспектам ліцензування у сфері надання фінансових послуг. Зазначене питання є мало дослідженим фахівцями у галузі фінансового і банківського права, а тому немає єдності у формуванні понятійного апарату. Так, і в науковій літературі, і в законодавстві України зустрічається низка понять, що означають “ліцензування операцій фінансових установ”, а саме: “ліцензування банків”, “ліцензування банківської діяльності”, “ліцензування діяльності банків”, “ліцензування фінансових установ”, “ліцензування діяльності фінансових установ”, “ліцензування діяльності з надання фінансових послуг”. Однією з цілей даного дослідження є надання відповіді на питання чи всі вживані поняття є правильними і коректними з правової точки зору.

Отже, повертаючись до аналізу ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, зазначимо, що спеціальними законами, які регулюють відносини ліцензування у сферах банківської діяльності та діяльності з надання фінансових послуг, є Закон України “Про банки і банківську діяльність” та Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”.

Розділ ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність” присвячений створенню, державній реєстрації, ліцензуванню діяльності та реорганізації банків, а глава 3 Закону має назву “Державна реєстрація та ліцензування банків”.

Порівняємо поняття “ліцензування банків”, “ліцензування діяльності банків” та “ліцензування банківської діяльності”. Незважаючи на застосування поняття “ліцензування банків” в науковій літературі,[22] воно не визначається авторами. Проте вказане поняття, з нашого погляду, є недостатньо коректним з точки зору науки банківського права, оскільки неможливо піддати ліцензуванню власне банк як юридичну особу.

Розмежовуючи поняття “ліцензування банківської діяльності” та “ліцензування діяльності банків” слід, на нашу думку, акцентувати увагу на тому, що ліцензуванням банківської діяльності є процедура отримання банківської ліцензії, яка оформлює наступні банківські операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб. Таке розуміння повністю узгоджується з поняттям банківської діяльності, наведеним у ст. 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність”. Поняття “ліцензування діяльності банків” є більш широким, під ним необхідно розуміти крім ліцензування банківської діяльності, також оформлення письмовим дозволом інших банківських операцій (за винятком операцій, що здійснюються на підставі банківської ліцензії), ліцензування тих видів діяльності банку, які підлягають ліцензуванню не Національним банком України, а іншими державними органами (наприклад, Міністерством фінансів України, Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку). Однак і останнє поняття є недостатньо чітким. Так, банк може здійснювати такі види діяльності, які взагалі не підлягають ліцензуванню: купівля-продаж майна для власних потреб, здавання майна в оренду, реклама банку і банківських послуг, створення дочірніх банків, тощо.

На підставі викладеного можна зробити висновок, що найбільш правильним у сфері банківської діяльності є застосування поняття “ліцензування банківських операцій”. Ліцензування банківських операцій означає процедуру, порядок, процес оформлення банківською ліцензією та письмовим дозволом широкого спектру (або всіх) банківських операцій[23]. Зважаючи на це, та з урахуванням того, що національний банк України має ліцензійні повноваження лише стосовно банківських операцій, пропонуємо внести зміни в Закон України “Про банки і банківську діяльність”:

-           назву розділу ІІ викласти в наступній редакції: “Створення, державна реєстрація банків. Ліцензування банківських операцій. Реорганізація банків”;

-           назву глави 3 розділу ІІ викласти в наступній редакції: “Державна реєстрація банків та ліцензування банківських операцій”;

-           у ст. 66 слова “реєстрація банків та ліцензування їх діяльності” замінити на “державна реєстрація банків та ліцензування банківських операцій”.

Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” навіть своєю назвою підтверджує, що ліцензування у сфері надання фінансових послуг може стосуватись саме фінансових послуг, а не фінансових установ чи діяльності фінансових установ, як і у випадку банків. Враховуючи, що згідно зі статтею 1 цього Закону фінансовою послугою є операція з фінансовими активами, що здійснюється в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Однак вжиття поняття “ліцензування фінансових послуг” або “ліцензування діяльності з надання фінансових послуг” є не цілком коректним з юридичної точки зору, оскільки трактуючи з погляду науки поняття фінансової послуги, до нього, (за аналогією з банківськими послугами) можна включити послуги консультаційного, інформаційного характеру, що не підлягатимуть ліцензуванню. Тому, на нашу думку, спираючись на підсумований матеріал, що стосується банків, слід застосовувати поняття “ліцензування операцій фінансових установ” як таке, що найбільш чітко характеризуватиме процес ліцензування у цій сфері та відповідатиме наведеному вище поняттю фінансової послуги.

Враховуючи зазначене, пропонуються наступні зміни до Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:

-           пункт 1 частити 1 ст. 20 викласти у редакції: “державна реєстрація фінансових установ та ліцензування їх операцій”;

-           назву розділу VI викласти як “Ліцензування операцій фінансових установ”;

-           статтю 34 викласти у наступній редакції:

“ Стаття 34. Обов’язковість ліцензування

Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг у межах своєї компетенції видає ліцензії на здійснення фінансовими установами:

1)         операцій зі страхування;

2)         операцій з фінансовими активами у сфері недержавного пенсійного забезпечення;

3)         операцій з надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;

4)         будь-яких інших операцій фінансових установ, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.

Здійснення видів діяльності, зазначених у частині першій цієї статті, дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії. Особи, винні у здійсненні видів діяльності, зазначених у частині першій цієї статті, без ліцензії притягаються до відповідальності згідно із законами України.

Ліцензія, яка надається для здійснення операцій фінансової установи, не може передаватися третім особам.”

Таким чином, розглянувши теоретичні засади створення фінансових установ та ліцензування їх операцій, можна вказати на нерозривний взаємозв’язок заключного етапу створення фінансової установи – її державної реєстрації – та ліцензування операцій фінансової установи. По-перше, немає сенсу створення фінансової установи без наміру провадження останньою операцій на ринках фінансових послуг, а по-друге, і державна реєстрація фінансової установи, і ліцензування її операцій у тісному зв’язку визначені формами державного регулювання ринків фінансових послуг (ст. 20 Закону України “Про державне регулювання ринків фінансових послуг”, ст. 66 Закону України “Про банки і банківську діяльність” – у застосуванні до регулювання банківської діяльності).

Зважаючи на це, та з метою запобігання виникненню колізій у законодавстві та суперечливостей в науці фінансового права, пропонуємо застосування терміну “легітимація фінансових установ.” Наведемо ряд аргументів на користь цієї позиції.

Починаючи висвітлення змісту легітимації фінансових установ, слід вказати, що термін “легітимація” не є широковживаним у правовій літературі, а стосовно узаконення діяльності фінансових установ вжиття цього терміну є новацією, яку належить обґрунтувати, досліджуючи дане питання.

За загальноприйнятим розумінням щось є легітимним, якщо воно існує згідно із законом в широкому розумінні останнього.

Суть легітимації як правового явища виражається у тому, що з семантичного боку це слово означає активну дію та походить від слова „легітимність” (законність).

Вказане поняття відоме юридичній науці це з часів римської імперії. У римському праві легітимацією називалась процедура узаконення власних дітей, народжених поза шлюбом.

У ХІХ столітті Малий енциклопедичний словник Брокгауза-Ефрона, що був відомий того часу і використовується сьогодні, вживає та визначає поняття легітимації як підтвердження повноваження, правоздатності. Цей словник також дає і інше значення поняття легітимації – документ, що підтверджує дане право.[24]

Поняття легітимації має і інші значення: визнання чи підтвердження законності якого-небудь права або повноваження; документ, що підтверджує це право або повноваження[25]; визнання або підтвердження законності державної влади, якого-небудь соціального інституту, статусу, повноважень, що спираються на прийняті у даному суспільстві цінності.[26] Легітимацією, згідно з юридичною енциклопедією, є процедура громадського визнання певного суб’єкта чи факту.[27]

Залежно від сфери діяльності та організації державного управління в різних державах поняття легітимації набуває специфічного змісту. В державах, в яких не існує паспортної системи, легітимація є формою ідентифікації, посвідчення особи шляхом пред’явлення певного документа. У цивільному праві багатьох держав легітимація – це підтвердження прав або повноважень особи на здійснення окремих дій: (наприклад, на одержання платежу).[28] В цьому випадку, з нашого погляду, цілком справедливо вести мову про легітимацію фізичних осіб.

Поняття легітимації є надто різноплановим, таким, що має багато відтінків, тому в юриспруденції воно вживається у різних значеннях.

Вказаний термін використовується у галузях цивільного, господарського та цивільно-процесуального права: активна легітимація – це право пред’явлення позову, тобто надання доведених прав на пред’явлення позову, обґрунтованість юридичної компетентності позивача, а пасивна легітимація – доведене право відповідати за позовом. Ці види легітимації у цивільному процесі виникли ще у 19 сторіччі.[29]

Окремі юристи, незважаючи на пряме походження слова „легітимація”, „легітимний” від слова „закон”, вважають, що легітимація часто взагалі не має відношення до закону, а іноді і протирічить йому[30]. В.Є.Чиркін, наприклад, пояснюючи співвідношення понять „легалізація та легітимація державної влади” виходить з того, що легітимація – це процес часто неформальний, процес, через який державна влада набуває властивості легітимності, тобто стан, що виражає правильність, виправданість, доцільність, законність та інші сторони відповідності конкретної державної влади настановам, очікуванням особистості, соціальних та інших колективів, суспільства в цілому[31].

Використовуючи визначення В.Є.Чиркіна, можна визначити легітимацію як надання певним об’єктам чи суб’єктам властивостей легітимності. За такого визначення поняття легітимації набуває широкого значення та може бути застосоване до більшого числа юридичних категорій, зокрема, (а не лише) до державної влади. Спроби широкого застосування даного поняття у юридичній літературі здійснювались у різних галузях права стосовно застави[32], цінних паперів[33], електронних документів[34], холдингів[35], тощо. Застосовуючи поняття легітимації у діяльності з цінними паперами окремі автори здійснюють спроби провести класифікацію цінних паперів за критерієм легітимації так званої правомочної особи[36], а Г. Васильєв, наприклад, вживає поняття легітимації відносно володільця цінних паперів та прирівнює її до ідентифікації вказаної „правомочної особи” та підтвердження нею своїх законних прав на цінні папери[37].

Але все, що було проаналізовано вище, здебільшого відноситься до теоретичних наук: теорії держави і права, теорії управління та політології.

У сферу господарського обігу, галузі господарського, підприємницького права, а, згодом, і в законодавство термін „легітимація” увійшов у 1994 році, коли був вперше запропонований В.С. Мартем`яновим для визначення підтвердження законності входження суб’єктів у сферу господарювання [20].

Майже відтоді російська правова наука стала вживати поняття легітимації доволі широко. Вказане поняття увійшло і у російське законодавство.

Чинне законодавство України не визначає поняття легітимації, проте оперує ним. З контекстів нормативно-правових актів України, в яких вживається слово „легітимація”, можливо зробити висновок про сенс, що вкладається в нього саме законодавством.

Так, стаття 17 Закону України „Про захист економічної конкуренції” має назву: „Заборона схилення до порушень законодавства про захист економічної конкуренції та їх легітимації”. Логічна структура норми, що міститься у даній статті дозволяє розбити цю норму на декілька окремих, одна з яких полягатиме у тому, що забороняються дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які полягають у легітимації порушень законодавства про захист економічної конкуренції. На наш погляд, у даному контексті сам термін „легітимація” може означати як активну дію (схвалення, узаконення, прийняття нормативно-правових актів, які, наприклад, скасовують відповідальність за певні види зловживань монопольним становищем на ринку), так і бездіяльність (невжиття органами державного управління заходів впливу за порушення конкретними суб’єктами вимог антимонопольного законодавства. Тобто незаконні дії суб’єктів господарювання набувають, повертаючись до визначення В.Є. Чиркіна, ознак легітимності, законності, а оскільки таке становище є, у правовому баченні, нелогічним, то воно забороняється у законодавчому порядку. Майже в аналогічних контекстах (контекстах, з яких випливають ідентичні висновки) використовується поняття легітимації і в інших нормативно-правових актах, зокрема в Угоді між Україною і Королівством Іспанія про соціальне забезпечення громадян від 07.10.96, Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 № 5.

У нормах проекту Закону України „Кодекс здоров’я України” (ст.130) йдеться про легітимацію документів про здобуття вищої і (чи) середньої професійної освіти за кордоном відповідно до законодавства України. У цьому випадку, на наш погляд, відбувається змішування понять легітимації та легалізації. Легалізацією, за звичай вважають надання юридичної сили документам, що видані на території іншої держави шляхом здійснення певної послідовності дій, в результаті яких відбувається визнання цих документів відповідними законам країни перебування консула[38]. Тому це поняття набуло розповсюдження у міжнародному праві і за своєю суттю не може розглядатися нами як синонім легітимації.

Єдиним визначенням, яке міститься в нормативному акті, є визначення, що було запропоноване у листі Національного банку України від 25.02.93 № 22001/85 „Про порядок проведення банками операцій з векселями”, згідно з яким, легітимацією є обов’язок векселедержателя довести, що він є правильним векселедержателем, а правильним векселедержателем є той, хто володіє векселем на підставі вексельного права і хто доведе своє право вимоги за векселем з самого векселя. Вказаний лист Національного банку вже втратив чинність, однак визначення, надане ним, як зазначалося нами, є єдиним, що дає визначення поняття легітимації в законодавстві України і має певну теоретичну цінність для даної роботи.

Проаналізуємо визначення, що міститься у згаданому листі як дефінітивну норму права, з якої випливає висновок, що легітимація – обов’язок векселедержателя довести, що він є правомірним векселедержателем. Згадуючи про те, що слова “правильний”, “правовий”, “право” мають єдину суть, то, замінивши ці слова синонімами, можна перефразувати вказану норму у таку: легітимація – обов’язок векселедержателя довести, що він є законним векселедержателем, векселедержателем, що має законні повноваження щодо відповідного векселя. З іншого боку, цю норму можна витлумачити і наступним чином: „У випадку, якщо векселедержатель здійснить легітимацію, тобто доведе або підтвердить законність своїх повноважень стосовно відповідного векселя, він є легітимним, законним або правомірним”. Тобто у будь-якому разі поняття легітимації зводиться до надання об’єкту чи суб’єкту ознак легітимності, законності.

Проаналізувавши визначення поняття легітимації, можна запропонувати класифікацію легітимації в залежності від об’єкту: легітимація осіб (юридичних або фізичних); легітимація майна (цінних паперів, нерухомого майна); легітимація фактів (узаконення народження дитини). Легітимація юридичних осіб включатиме в себе легітимацію тієї частини діяльності юридичних осіб, що підлягає ліцензуванню.

Темою нашого дослідження є легітимація фінансових установ, тому зупинимось детальніше на такому виді легітимації як легітимація юридичних осіб.

О.А. Беляневич називає термін „легітимація” вдалим[39] і розкриває його сутність для сфери господарського обігу, а саме: „В деяких випадках державна реєстрація суб’єктів господарювання доповнюються державним ліцензуванням певного виду такої діяльності, без якого неможлива правомірна участь суб’єктів господарювання в економічному обороті. В силу цього державна реєстрація і ліцензування (у встановлених законом випадках) є елементами легітимації[40]. Ж.А. Іонова зосереджує увагу на тому, що внутрішній взаємозв’язок державної реєстрації і ліцензування полягає у виникненні загальної (при державній реєстрації) та спеціальної (при отриманні ліцензії) господарської правоздатності. Одночасно автор називає державну реєстрацію формою легітимації підприємництва[41].

Тобто, спираючись на думки вказаних авторів державну реєстрацію та ліцензування можна назвати елементами єдиного акту легітимації.

Л. Соловйова вважає легітимацію умовою включення створеного засновниками підприємства в суспільні відносини, державним підтвердженням його (підприємства) у сферу підприємництва. Державна реєстрація в силу прямої вказівки закону, на думку автора, є обов’язковою юридичною дією при створенні підприємства. Державна реєстрація свідчить про виникнення правоздатності підприємств[42]. Н.О. Саніахметова розглядає легітимацію суб’єктів підприємницької діяльності як підтвердження державою законності входження суб’єктів у відносини у сфері підприємництва. Легітимація суб’єктів підприємницької діяльності в Україні, з погляду науковця, може включати один елемент – державну реєстрацію (для заняття видами діяльності, що не потребують ліцензування або патентування); два елементи – державну реєстрацію і ліцензування (для заняття видами діяльності, що потребують ліцензування); три елементи: - державну реєстрацію, ліцензування і патентування (для заняття видами діяльності, що потребують ліцензування і патентування). Автор робить висновок, що для заняття легітимною підприємницькою діяльністю суб’єкт підприємництва має пройти державну реєстрацію, а для здійснення деяких, зазначених в законодавстві, видів діяльності – також ліцензування і патентування[43].

Таким чином, з нашого погляду, Н.О.Саніахметова найбільш детально аналізує поняття легітимації, прив’язуючи його саме до суб’єктів підприємницької діяльності, якими можна назвати і фінансові установи, та об’єднує під єдиним терміном „легітимація” дії відповідних органів держави з реєстрації суб’єктів господарювання в Україні, ліцензування або (та) патентування їх діяльності.

В науковій літературі реєстрація і ліцензування у їх єдності розглядались як засоби державного управління банківською системою: В.Л.Кротюк вважає допуск юридичних осіб до діяльності на ринку банківських послуг шляхом реєстрації та ліцензування напрямами державного впливу на банківську систему. [44] А оскільки управлінський вплив – це неодмінний і обов’язковий (завжди наявний) компонент управління,[45] то, підсумовуючи сказане вище, вважаємо цілком справедливим розглядати державну реєстрацію та ліцензування діяльності юридичних осіб як єдиний акт легітимації, а, зокрема, і легітимацію фінансових установ, в якості однієї з форм державного управління.

В адміністративному праві виділяють п’ять ознак державного управління: 1) виконавчо-розпорядчий характер; 2) підзаконність; 3) масштабність і універсальність; 4) ієрархічність; 5) безпосередньо організуючий характер[46].

Враховуючи ці ознаки, а також думку В.К. Колпакова, який розкриває суть кожної з цих ознак[47], можна вказати, що легітимація фінансових установ як форма державного управління відповідатиме певним ознакам, що притаманні державному управлінню:

1)         легітимація фінансових установ завжди здійснюється державним органом, наділеним владними повноваженнями;

2)         здійснюючи процедуру легітимації фінансових установ, державні органи реалізують приписи законів, які регламентують вказану процедуру. Ця риса характеризує ознаку підзаконності діяльності державних органів з легітимації фінансових установ;

3)         процедура легітимації фінансових установ здійснюється за схемою, визначеною законодавством залежно від виду фінансової установи, а значить ця процедура є універсальною для кожного виду фінансових установ. Процедуру державної реєстрації та ліцензування операцій зобов’язані проходити всі без винятку фінансові установи, тому легітимація фінансових установ є масштабною;

4)         фінансова установа, що проходить процедуру легітимації, завжди знаходиться у, так би мовити, відносинах вертикального підпорядкування до державного органу, який цю процедуру здійснює. В цьому втілюється ознака ієрархічності;

5)         безпосередньо організуючий характер легітимації фінансових установ проявляється в тому, що під час здійснення цієї процедури відбувається організація спільної діяльності посадових осіб державних органів, інших людей, які беруть участь у цій процедурі.

Реєстрація і ліцензування в адміністративному праві також розглядаються в рамках реєстраційного та дозвільного проваджень,[48] що дає нам підстави говорити про легітимацію юридичних осіб як про одне з проваджень адміністративного процесу в його широкому розумінні в сучасній науці адміністративного права.[49]

Здійснивши аналіз визначень та значень поняття легітимації можна стверджувати, що, легітимація фінансових установ виступає з одного боку як форма державного управління, а з іншого - як одне з проваджень адміністративного процесу. Легітимація фінансової установи як провадження адміністративного процесу визначатиметься як процедура надання фінансовій установі органом, наділеним владними повноваженнями, (уповноваженим органом) властивостей легітимності або, так би мовити, легітимного статусу.

З метою обґрунтування можливості та доцільності використання поняття „легітимація” в галузі адміністративного та фінансового права, необхідно визначити поняття легітимності, окреслити коло властивостей легітимності, зрозуміти ознаки легітимності.

Загальні питання легітимності юридичних осіб (або як вони, здебільшого, називаються у правових системах країн з розвиненою ринковою економікою – компаній) вивчав французький науковець Жан-П’єр Бодуан. Він допускає проведення паралелі між легітимністю державної влади та легітимністю компанії, а звідси вбачає, що легітимність компанії полягає у її діях в інтересах учасників (акціонерів), співробітників та клієнтів[50].

Легітимність – це, як вже було зазначено, законність, правомірність. В сучасному мовленні слово „легітимний” вживається як синонім слова „законний”, хоч тлумачення даного поняття можуть мати дещо різне значення. З одного боку, легітимність – це законність або підтвердження законності повноваження, права діяльності юридичних або фізичних осіб[51], з іншого – це обов’язкова ознака законності влади держави, що означає визнання її як всередині країни, так і на міжнародній арені[52]. Однак нас цікавить саме етимологія слова „легітимний”, а не значення, якого воно набуває по відношенню до явища, котрого стосується. Тому можна зробити висновок, що ознака або властивість легітимності автоматично є ознакою або властивістю законності, тобто правомірного існування у суспільстві, в країні будь-якого об’єкта, суб’єкта чи явища. Спираючись на даний висновок, можна підсумувати, що юридичні особи в Україні, в тому числі і фінансові установи, набувають властивостей легітимності, коли правомірно створюються і здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства країни (законну діяльність). Процедура ж легітимації в цьому випадку, будучи юридичним оформленням (підтвердженням) певних повноважень (правомочностей) суб’єкта, виступатиме як узаконення існування фінансових установ, надання їм прав та повноважень на здійснення фінансових операцій. Проте важливо наголосити, що легітимацію фінансових установ може здійснювати лише державний орган, який спеціально наділений відповідними повноваженнями, в компетенцію якого входить ця функція.

Легітимація фінансових установ здійснюється шляхом підтвердження легітимності (законності) їх існування відповідними документами, а саме: свідоцтвами про державну реєстрацію, а у випадку їх відсутності – іншими письмовими свідченнями (наприклад, листами компетентних державних органів) про факт проведення державної реєстрації та внесення фінансової установи до певного державного реєстру; дозволами (ліцензіями) на здійснення конкретного виду (видів) діяльності. При цьому перший елемент легітимації (державна реєстрація) узаконює факт існування суб’єкта в якості юридичної особи і, одночасно, фінансової установи, а другий елемент (ліцензування) забезпечує виконання вимоги законності щодо діяльності фінансової установи. Правильність таких висновків підтверджує робота Р.Хуторецького[53], який обґрунтовує думку про тісний взаємозв’язок реєстрації суб’єктів господарювання та ліцензування їх діяльності і визначає, що юридичне призначення ліцензування полягає не у конкретизації меж правоздатності, яку має особа, а у її легітимації. В результаті ліцензування, - вважає автор, - легітимується правоздатність суб’єктів правовідносин у галузі дії локальної заборони при загальному дозволі (наприклад, ліцензування лізингової діяльності); або ж суб’єкти правовідносин наділяються спеціальною правоздатністю на здійснення видів діяльності, що ліцензуються у сфері дії загальної заборони (зовнішньоторговельна діяльність у галузі військово-технічного співробітництва).

Оскільки тенденції розвитку сучасного цивільного права України підкреслили необхідність відмовитися від конструкції спеціальної правоздатності юридичної особи[54], то легітимацію, на нашу думку, можна розглянути в дещо іншому ракурсі.

З нашого погляду, очевидно, що і реєстрація, і ліцензування юридичних осіб, а, зокрема, і фінансових установ, полягають у наданні властивостей легітимності (законності) різним сторонам правосуб’єктності останніх. Тобто, з одного боку, ліцензування як процес полягає у наданні фінансовій установі певних суб’єктивних прав (виникнення правоздатності), але, з іншого боку, наявність цих прав без можливості їх реалізації спотворюють мету створення фінансової установи – надання фінансових послуг. Будь-яка ліцензія є не лише правом на певний вид діяльності. Наявність такої ліцензії є беззмістовною без наміру здійснювати вказану у ній діяльність, а отже, набувати нових прав та обов’язків. Отже, наявність у фінансової установи ліцензії є не лише підтвердженням правоздатності цієї фінансової установи, але і впливає на її дієздатність. Наведемо ряд аргументів на користь цієї позиції.

В цивільному праві України склалось правило про те, що правоздатність та дієздатність юридичної особи співпадають у моменті виникнення. Цивілісти висловлюють і обґрунтовують думку про те, що юридична особа стає правосуб’єктною з моменту створення, тобто у момент реєстрації стає не тільки правоздатною, а й дієздатною, і має можливість набувати цивільні права та обов’язки, здійснюючи їх через свої органи[55].

Статті 91-92 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) розглядають поняття цивільної правоздатності та цивільної дієздатності окремо, надаючи їм чіткі визначення. Так, виходячи з норми ч.1 ст. 91 ЦКУ, цивільну правоздатність юридичної особи загалом можна визначити як здатність юридичної особи мати цивільні права та обов’язки. При цьому ці права та обов’язки є такими ж, що має у складі своєї правоздатністю, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Цивільною дієздатністю, за статтею 92 ЦКУ є здатність юридичної особи набувати цивільних прав та обов’язків та здійснювати їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Стаття 91 ЦКУ містить норму (частина 3 вказаної статті) про те, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Проте суть правоздатності за ЦКУ полягає у здатності мати права, а здатність реалізувати або здійснювати ці права є дієздатністю. Цивільна правоздатність фінансової установи, як і цивільна правоздатність інших юридичних осіб, виникає з моменту її створення (ч.4 ст. 91 ЦКУ), а виникнення дієздатності, особливо, коли мова йде про ліцензування певної діяльності фінансових установ, може суттєво розбігатися у часі з виникненням правоздатності. Наявність права на здійснення фінансових операцій без його реалізації для фінансової установи може мати негативні наслідки. У зв’язку з цим доречно навести такий приклад: Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію у банка, що протягом року з дня одержання банківської ліцензії не здійснив жодної банківської операції. Рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії є підставою для звернення до суду з позовом про ліквідацію банка (ст.20 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).

Тепер за аналогією закону застосуємо згадані норми до процедури виникнення та діяльності фінансових установ. З моменту державної реєстрації дієздатність фінансової установи є обмеженою. Маючи предметом своєї діяльності здійснення фінансових операцій, одразу після створення та реєстрації жодна з фінансових установ не набуватиме цивільних прав та обов’язків, пов’язаних безпосередньо з предметом та метою діяльності, а фактично – з цілями створення фінансової установи. Крім того, зважаючи, що фінансовим установам законодавчо заборонено займатися окремими видами діяльності (матеріальне виробництво, торгівля; страхування – для банків), то, будучи внесеною до єдиного державного реєстру, фінансова установа може набути цивільних прав та обов’язків лише, наприклад, за договорами купівлі-продажу майна для здійснення майбутньої діяльності, міни, оренди та деяких інших. Реалізувати права та набувати обов’язків, пов’язаних з основною діяльністю, через свої органи фінансова установа може лише після отримання відповідного дозволу (ліцензії).

Таким чином, реєстрацію фінансової установи можна назвати узаконенням, визнанням державою в особі уповноважених державних органів самого факту створення та існування конкретної юридичної особи в якості фінансової установи. В цьому виявляється непряме юридичне підтвердження можливості цієї юридичної особи мати права і обов’язки фінансової установи.

Інший бік легітимації фінансової установи полягатиме у наданні державою юридичній особі, зареєстрованій у якості фінансової установи, права на вчинення дій, що становлять предмет діяльності фінансової установи (здійснення фінансових операцій), шляхом видачі ліцензій та (або) дозволів.

Таким чином, розглянувши теоретико-правові засади створення фінансових установ в Україні, дослідивши процедуру державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій окремо та в їх єдності, пропонуємо застосувати поняття легітимації фінансових установ, яке, нашого погляду, допоможе усунути розбіжності у використанні та неоднозначність розуміння ключових понять у сфері ліцензування на ринках фінансових послуг.

З метою вирішення зазначених проблемних аспектів, наведемо визначення легітимації фінансових установ, що пропонується для застосування в науці адміністративного та фінансового права.

Легітимація фінансових установ – це процедура надання державою в особі відповідних державних органів властивостей законного існування юридичної особи в якості фінансової установи та надання їй права на провадження діяльності зі здійснення визначених законом операцій.

Наведемо також і вузьке поняття легітимації фінансових установ.

Легітимація фінансових установ може також бути визначена як система впорядкованих законодавством дій державних органів зі здійснення процедури державної реєстрації фінансових установ та видачі їм ліцензій на здійснення фінансових операцій.