Комментарий к УПК РФ, с. 221 (автор - В.П.Божьев)

14. Комментарий к УПК РФ, с. 221 (автор - В.П.Божьев).

Можно было бы привести в законе перечень таких случаев, отнеся к ним следующие

1) есть основание опасаться, что лицо скроется, имея при себе отыскиваемые предметы;

2) промедление с производством обыска может привести к уничтожению или сокрытию указанных предметов;

3) нахождение у лица определенных предметов (например, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ может представить опасность для окружающих или способствовать продолжению преступной деятельности.

В эти ситуации укладываются и такие случаи, когда прокурор временно отсутствует на месте службы (командировка, болезнь) и его никто не замещает, либо следственное действие проводится на значительном расстоянии от места расположения прокуратуры (например, на корабле в открытом море). Согласование по телефону, радио, телеграфу с прокурором предстоящего обыска не устраняет обязанности следователя и органа дознания сообщить прокурору об обыске в суточный срок с момента его проведения (ч. 2 ст .168 УПК РФ).

Распространенность процессуального принуждения зависит и от того, у кого можно провести личный обыск (выемку). Закон допускает возможность подвергнуть обыску любое лицо, скрывающее у себя предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Это, прежде всего, обвиняемый и подозреваемый, иногда - потерпевший (если он скрывает вещественные доказательства и документы, изобличающие обвиняемого, или не знает, что они у него находятся), в редких случаях - свидетель (если он заинтересован в исходе дела или не знает о нахождении в его одежде или вещах предметов, имеющих доказательственное значение по делу). В ряде случаев личные обыски (выемки) проводятся у родственников и близких людей обвиняемого (подозреваемого), скрывающих у себя предметы и документы, необходимые для установления истины по уголовному делу. Процессуальное положение таких лиц можно охарактеризовать словом «обыскиваемые».

Они имеют процессуальные права и обязанности, но лишь в пределах, необходимых для осуществления обыска. Если при обыске найдены отыскиваемые предметы, то их владельцев следует допросить в качестве свидетелей о том, как попали к ним эти предметы. Если при обыске ничего не найдено, то указанные лица в дальнейшем никакого процессуального положения не занимают, но имеют право подать жалобу прокурору на проведение незаконного обыска.

Личный обыск и личную выемку проводят следователь (прокурор, лицо, производящее дознание) в присутствии понятых, в необходимых случаях с участием специалиста. Закон щадит чувство стыдливости граждан и поэтому предписывает, что лицо производящее личный обыск, и понятые должны быть одного пола с обыскиваемым (ч. 3 ст. 172 УПК РФ). Следовало бы дополнить закон, указав в нем, что и специалисты, участвующие в личном обыске (за исключением медицинских работников), должны быть одного пола с обыскиваемым. С другой стороны, было бы желательно оговорить в законе, что указанное выше правило действует лишь в случаях, когда личному обыску подвергается тело человека и обыск сопряжен с обнажением. В других же случаях, когда личный обыск сводится к осмотру вещей обыскиваемого, пол обыскивающих не имеет значения. Специально для проведения личного обыска прокурор (начальник следственного отдела) может выделить следователя, который был бы одного пола с обыскиваемым. С той же целью следователь вправе поручить проведение этого следственного действия работнику органа дознания. Однако возможно и иное решение вопроса: следователь устраняется от производства личного обыска, его производят понятые (их надо проинструктировать, что надлежит искать) и специалист, если он привлечен к проведению обыска, одного пола с обыскиваемым. В этом случае протокол обыска подписывают обыскиваемый, понятые и специалист. Думается, что и следователь может подписать этот протокол. Своей подписью он удостоверяет не то, что лично им обнаружено, а то, что обыск был проведен в определенном месте, в определенное время у данного лица и дал результаты, о которых сообщили понятые и специалист, представившие следователю обнаруженные ими при обыске предметы и документы. Если обыскиваются тело, естественные отверстия, то по требованию обыскиваемого лица целесообразно устранить от проведения обыска следователя и понятых независимо от их пола и довершить проведение осмотра человеческого тела одному лишь врачу-специалисту.15 Но изъятые при обыске предметы должны быть предъявлены немедленно следователю и понятым, которые вместе с обыскиваемым и врачом подписывают протокол.

______________________________

15. Ратинов А.Р. Обыск и выемка, с. 164.

Следует признать ошибочным мнение, что при отсутствии следователя одного пола с обыскиваемым необходимо привлекать к проведению личного обыска сотрудников прокуратуры и органов внутренних дел. Нельзя поручать проведение личного обыска сотрудником прокуратуры и МВД, не обладающим следственными полномочиями. Право на проведение личного обыска имеют только следователь (прокурор, дознаватель), понятые и специалист, если он официально приглашен для участия в обыске. Понятым при проведении личного обыска становится известными обстоятельства, составляющие личную тайну человека (дефекты телосложения, кожные и иные заболевания и т.д.). Однако в качестве понятых нередко приглашают соседей и сослуживцев обыскиваемого, которые могут широко разгласить компрометирующие человека сведения. Предупреждения о запрете разглашать обстоятельства уголовного дела (ст. 139 УПК РФ) тут явно недостаточно. Более действенная мера состояла бы в том, чтобы предоставить обыскиваемому право отвода понятых, являющихся его соседями, сослуживцами, другими лицами, от которых можно ожидать разглашение личных тайн человека. Право отвода понятых необходимо разъяснять обыскиваемому перед началом личного обыска и делать отметку об этом в протоколе обыска. Сложные диагностические процедуры и медицинские манипуляции, направленные на отыскание и изъятие предметов, скрываемых в полостях тела, не могут быть проведены в рамках личного обыска. Речь идет, в частности, о рентгеноскопии желудочно-кишечного тракта, промывании желудка и т.п. При проведении этих и других медицинских обследований совершенно неуместно присутствие следователя и понятых. В указанных случаях следователь должен поручить обнаружение и изъятие вещественных доказательств медицинским работникам. 16 При проведении личного обыска ограничиваются на законных основаниях не только неприкосновенность личности, но и правомочия владения, пользования и распоряжения вещью, которая оказалась изъятой в результате обыска.

Особенности проведения обыска в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, пользующимися дипломатической неприкосновенностью.

Обыски и выемки в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, не пользующимися дипломатической неприкосновенностью, и лицами без гражданства, производятся на общих основаниях. 17 Обыск и выемка в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и члены их семей, могут производиться по просьбе или с согласия дипломатического представителя. Согласие испрашивается через МИД. Присутствие прокурора и представителя МИД при обыске или выемке обязательно (ст. 173 УПК РФ) 18

______________________________

16. Петрухин. Личный обыск. «Социалистическая законность», №6, 1985 г., с. 37.

17. Ведомости Верховного Совета СССР, 1981, №26, ст. 836.

18. Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР от 23 мая 1966 г. - Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, №22, ст. 387.

Это положение закона следует распространить и на консульские представительства тех стран, с которыми на этот счет имеются специальные соглашения. Обыску без просьбы и согласия не могут быть подвергнуты не только помещения, квартиры, дома, но и прилегающие к ним земельные участки, образующие территорию посольства, консульства, резиденции. Обыски или выемка на территории иностранного представительства допустимы лишь с согласия или по просьбе его главы. Для обыска или выемки в частной квартире, занимаемой дипломатом, требуется, кроме того, его личная просьба или личное согласие, а если он отсутствует, то просьба или согласие взрослых членов его семьи. Этот порядок распространяется на расположенные вне территории представительства жилища лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью.

Согласие или просьба необходимы не только для производства обысков и выемок, но и осмотров на территории дипломатического представительства или в жилищах его сотрудников, пользующихся иммунитетом. В законе необходимо указать, что эти привилегии распространяются и на случаи проведения личных обысков у дипломатов, и что к жилищу приравниваются служебные и личные транспортные средства. 18

________________________________

19. Острога Е.К. Совершенствование законодательства о процессуальном положении иностранных граждан в уголовном судопроизводстве. - Проблемы совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности в СССР. Под ред. А.А.Громыко и др. Минск, 1983, с. 348.

Желательно также указать в законе, что неприкосновенным является не только помещение дипломатического представительства (консульства), но и находящиеся в нем документы, архивы, шифры, имущество. 20

Для проведения обыска или выемки на борту иностранного морского или воздушного судна необходимо согласие консула соответствующего государства, которому принадлежит судно. При этом надо учитывать, что в иностранном морском порту действует юрисдикция страны пребывания, за исключением случаев, когда заключены специальные консульские соглашения (в последнее время имеется тенденция к расширению юрисдикции капитана судна).

Юрисдикция капитана судна, находящегося в дальнем плавании, не распространяется на пассажиров, пользующихся правом дипломатической неприкосновенности.

Обыски, выемки, как и другие следственные действия, не могут быть проведены властями прибрежного государства на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море, если судно, следуя из иностранного порта, не заходит во внутренние воды (ст. 19 Конвенции о территориальном море и прилегающей зоне 1958 г.). Однако это правило знает много исключений, когда: последствия преступления распространяются на прибрежное государство; преступление нарушает спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море; капитан или консул обратился к властям с просьбой о помощи;

________________________________

20. Бастрыкин А.И. О совершенствовании норм об иностранцах в Советском уголовном процессе. - В кн.: Государственное управление и право: история и современность. Л., 1984. С. 52.

обыск или выемка необходимы для пресечения торговли наркотиками. В открытом море действует принцип исключительной юрисдикции государственного флага. 21

Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемка.

В ст. 23 Конституции РФ говорится, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании

судебного решения, но в пункте 6 заключительных и переходных положений Конституции РФ говорится, что до приведения уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации в соответствие с положениями настоящей Конституции сохраняется прежний порядок ареста, содержания под стражей и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления. Поэтому рассмотрим данный вопрос, опираясь на существующее в данный момент уголовно-процессуальное законодательство.

Всеобщая декларация прав человека 1948 года провозгласила, что «никто не может подвергаться произвольным посягательствам на тайну его корреспонденции» (ст. 12).

Право на тайну корреспонденции следовало бы определить как гарантированную государством возможность свободно обмениваться информацией личного характера,

______________________________