Правовой режим иностранных инвестиций

90. Правовой режим иностранных инвестиций

Загальні положення щодо правових режимів, які запроваджуються на території України для іноземних суб'єктів господарської діяльності, закріплені в частині 5 статті 7 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Національний режим означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується, зокрема, щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України. Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування» для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.

Поняття «інвестиційна діяльність» у контексті вислову «національний режим інвестиційної діяльності», , належить тлумачити якнайбільш широко, як таке, що стосується будь-якої господарської діяльності іноземних інвесторів у зв'язку зі здійснюваними інвестиціями. На необхідність саме такого тлумачення вказують положення двосторонніх інвестиційних угод (так, відповідно до п. 11 ст. II Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 р., ратифікованого Законом України від 21 жовтня 1994 р., «діяльність, пов'язана з інвестиціями» включає без обмеження таку діяльність, як: а) надання привілеїв або прав згідно з ліцензією; б) доступ до реєстрації ліцензій, дозволів та інших форм затвердження (які в будь-якому випадку повинні бути видані швидко); в) доступ до фінансових установ та кредитних ринків; г) доступ до їх фондів; д) імпорт та встановлення устаткування, необхідного для нормального ведення ділових справ, включаючи, проте без обмеження, офісне устаткування та автомобілі, та експорт будь-якого устаткування та автомобілів таким чином імпортованих; є) розповсюдження комерційної інформації; є) вивчення ринку; ж) призначення торговельних представників, включаючи агентів, консультантів і дистриб'юторів та їх участь у торговельних виставках та заходах з просування товарів на ринок; з) маркетинг товарів та послуг, у тому числі й через системи внутрішнього розподілення, та маркетинг шляхом рекламування і прямих контактів з особами та компаніями; і) доступ до комунальних та громадських послуг, приміщень, що здаються в оренду на комерційній основі за недискримінаційними цінами, якщо ці ціни встановлені або контролюються Урядом; к) доступ до сировинних матеріалів, ресурсів та послуг усіх видів за недискримінаційними цінами, якщо ціни встановлені або контролюються Урядом).

Винятки з національного режиму інвестиційної діяльності з метою охорони публічних інтересів можуть встановлюватися: ГК, іншими законами (див. коментар до ч. 4 цієї статті) та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (так, згідно з абз. 2 ч. 1 ст. З Угоди між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій [435] принцип національного режиму не застосовуватиметься до набуття прав власності на землю та участі в приватизації).

91. Гарантии и защита прав иностранных инвесторов

Гарантії для іноземних інвесторів являють собою систему спеціальних господарсько-правових норм, покликаних забезпечити стабільність правового режиму іноземного інвестування та частково компенсувати інвестиційний ризик. Коментованою частиною даної статті, а також розділом II Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлені такі гарантії для іноземних інвесторів:

- гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції (див. коментар до ч. 2 цієї статті);

- гарантії щодо примусового вилучення іноземних інвестицій, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб. Поняття «примусове вилучення» (синонім - експропріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства з гарантій інвестицій (пп. II п. «а» ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкладення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території. Абзац 1 частини 2 статті 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилучень називає націоналізацію, реквізицію та заходи, тотожні за наслідками. До останніх, які у спеціальній літературі отримали назву непрямої або «повзучої» націоналізації, можна віднести блокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, надмірне чи багаторазове оподаткування тощо. Примусові вилучення іноземних капіталовкладень становлять суверенне право держави та є правомірними з точки зору міжнародного права. Право держави на примусові вилучення визнане у ряді міжнародно-правових документів: у резолюціях Генеральної Асамблеї ООН, у Керівних вказівках Світового Банку з регулювання прямих іноземних інвестицій 1992 року тощо. За змістом укладених Україною двосторонніх інвестиційних угод примусові вилучення є правомірними, якщо вони: а) здійснюються в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та застосовуються в установленому законом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилучення, які не відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадових осіб;

- компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Правомірні вилучення іноземних інвестицій породжують зобов'язання виплати компенсації, тоді як незаконні дії органів влади та їх посадових осіб, у тому числі незаконні вилучення, породжують зобов'язання відшкодування збитків. Частина 6 коментованої статті вживає вислів «компенсація, яка виплачується в порядку відшкодування збитків», що дає підстави розрізняти власне компенсацію (відшкодування вартості правомірно вилучених інвестицій) та компенсацію (відшкодування) збитків (див. також коментар до ч. 5-7 цієї статті);

- гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності (див. коментар до ст. 399 ГК);

- гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій (див. коментар до ст. 398 ГК);

- інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності, закріплені, зокрема, в: абзаці 2 частини 1 статті 18 Закону «Про інвестиційну діяльність» (гарантія збереження чинності умов договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валютного, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору); статті 27 Закону «Про угоди про розподіл продукції» (гарантії від змін в законодавстві для сторін угоди про розподіл продукції); статті 4 Закону «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні» [457] (гарантії від змін у законодавстві для підприємств по виробництву автомобілів, автобусів і комплектуючих виробів до них, які мають інвестицію (у тому числі іноземну) виключно в грошовій формі, що зареєстрована в установленому законодавством порядку та становить за офіційним валютним курсом НБУ на день внесення такої інвестиції до статутного фонду зазначеного підприємства суму, еквівалентну: не менше 150 мільйонам доларів США - при виробництві легкових автомобілів; не менше 30 мільйонам доларів США — при виробництві вантажних автомобілів і автобусів; не менше 10 мільйонам доларів США - при виробництві комплектуючих виробів до автомобілів і автобусів); частині 1 статті 25 Закону «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» [133] (гарантія збереження у повному обсязі всіх майнових і немайнових прав суб'єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквідації) тощо. Частина 1 статті 8 Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлює, що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II зазначеного Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені цим Законом. Відповідно до статті 3 Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» [482], спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Згаданий Закон не поширюється на правовідносини, визначені Законом «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні», що визначає ширшу дію гарантії, закріпленої в статті 4 останнього Закону (див. коментар до ч. 1 цієї статті).

Іноземні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, завданих їм незаконними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані за поточними ринковими цінами або на основі обґрунтованих оцінок, підтверджених незалежним аудитором (аудиторською організацією). Компенсація, яка виплачується іноземному інвестору в порядку відшкодування збитків, повинна бути адекватною, ефективною та визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням має бути негайно виплачена у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом може бути передбачено нарахування відсотків на суму компенсації. Компенсація збитків іноземним інвесторам здійснюється в порядку, встановленому законом.