Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом, осуществляется на общих основаниях

8. Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом, осуществляется на общих основаниях.

9. В ст. 4 Конституции закреплено положение о распространении суве­ренитета Российской Федерации на всю ее территорию. Конкретизируя это положение, Федеральный закон отмечает, что органы, наделенные правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий, вправе их проводить только на территории Российской Федерации (см. о территории Россий­ской Федерации комментарий к преамбуле).

10. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих неприкосновенность личности, допускается на основании судебного реше­ния и при наличии информации, указанной в ч. 2 комментируемой статьи.

Осуществление таких оперативно-розыскных мероприятий возможно только на основании судебного решения по мотивированному постановле­нию начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную дея­тельность. В постановлении в обязательном порядке должна быть ссылка на наличие конкретных данных, общий перечень которых указан в ч. 2 комментируемой статьи, а также указание на лицо, подготавливающее, по­кушающееся или совершившее преступление, тяжесть этого преступления и необходимость проведения мероприятий, ограничивающих права граждан.

Для получения судебного решения на проведение соответствующего оперативного мероприятия правоохранительные органы, уполномоченные на их осуществление, по требованию судьи предоставляют ему служебные документы, касающиеся оснований проведения этих мероприятий (за ис­ключением материалов, содержащих сведения о лицах, оказывающих кон­фиденциальное содействие правоохранительным органам, а также данные об организации и тактике деятельности этих органов).

11. В случае совершения тяжкого преступления возможно проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ч. 2 ст. 8, с после­дующим обязательным уведомлением судьи. К тяжким преступлениям УК РФ относит умышленные и неосторожные деяния, за которые максималь­ное наказание, предусмотренное законом, не превышает десяти лет лише­ния свободы (см. ст. 14). Особо тяжкими признаются преступления, за ко­торые законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более тяжкое наказание (см. ст. 14). '

В Федеральном законе не оговорены способы уведомления суда о не­отложном проведении оперативно-розыскного мероприятия. Представ­ляется, что это возможно в устной, письменной форме, по телефону или иным образом. В течение 48 часов с момента начала проведения оператив­но-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить в порядке, определенном для остальных случаев в суде, который им был информирован о нетерпящем отлагательства случае проведения мероприя­тия, судебное решение о его проведении либо прекратить его проведение.

В постановлении о безотлагательном проведении оперативно-розыск­ных мероприятий для предотвращения угрозы жизни, здоровью, собствен­ности отдельных лиц, предотвращения событий и действий, создающих угрозу государственной, экономической или экологической безопасности, должны быть изложены мотивы, требующие срочности в проведении ука­занных действий. Закон требует, чтобы суд также незамедлительно рас­смотрел вопрос о законности и обоснованности решения о проведении та­ких мероприятий и либо своим решением подтвердил проведение указанного мероприятия, либо отказал в ходатайстве о проведении указанного мероприятия, что влечет обязанность немедленного его прекращения. Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, определяются, в частности, меж­ведомственной Инструкцией об основах организации и тактики (проведения соответствующих технических мероприятий (см. п. 7 комментария к ст. 4).

12. С целью предупреждения совершения тяжких преступлений, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности России законодатель определяет специальный порядок проведения оперативно-технических мероприятий в случаях, не терпящих отлагательств и могущих привести к совершению таких преступлений. При этом (необходимо учитывать обстоятельства, при которых полученные органом (должностным лицом), осуществляющим оперативно-розыскную деятель­ность, сведения, с одной стороны, непосредственно указывают на реальность угрозы совершения тяжкого преступления, а с другой — на наличие (прямой связи, которая обусловливает возможность наступления общественно опасных последствий в случае непринятия соответствующих неот­ложных мер (получение дополнительной информации, проверка имеющихся сведений и др.). Эти обстоятельства складываются на относительно непродолжительный период времени, ограниченный, с одной стороны, моментом поступления сведений, требующих немедленного реагирования, с другой — моментом возможной реализации преступного намерения или отказом от его воплощения в жизнь.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с немедленным реагированием на получение сведений, указывающих на возможное совершение тяжкого преступления, осуществляется на основе данных, полученных как в ходе таких мероприятий, так и в результате принятия других мер, направленных на выявление, предупреждение и пресечении тяжких преступлений.

 13. В случаях проявления любыми способами угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их письменным заявлениям либо с письменного согласия может быть совершено прослушивание их телефонных переговоров по постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с последующим письменным уведомлением об этом судьи в течение 48 часов с приложением копии заявления или согласия, а также других материалов, обосновывающих необходимость проведения этого мероприятия.

14. В связи с особой остротой таких мероприятий, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент и оперативное внедрение, в Федеральном законе закреплен особый режим их осуществления, в соответствии с которым они проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В постановлении указывается занимаемая должность лица, вынесшего постановление о проведении соответствующего оперативного мероприятия, существо добытых сведений, преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (со ссылкой на соответствующие статьи УК РФ), а также когда, где предполагается осуществить оперативное внедрение, провести оперативный эксперимент или контролируемую поставку. Постановление утверждается начальником органа. Уведомления или согласования с прокуро­ром закон не требует. Постановление, являясь документом, в котором за­креплены обоснования правомерности действий лица, внедренного в пре­ступную группу, или перемещения предметов, оборот которых запрещен или ограничен, может предъявляться в органы прокуратуры, в суд или дру­гие государственные органы.

Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать по­становления о проведении контролируемой поставки, проверочной закуп­ки, оперативного внедрения и оперативного эксперимента, определяются ведомственными актами.

Если осуществление этих мероприятий является сложным, многоэтап­ным (требует задействования других подразделений, влечет существенные финансовые расходы и т. п.), для их проведения составляется план, кото­рый согласовывается с заинтересованными органами и подразделениями.

15. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступле­ния, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (см. о понятии оперативного эксперимента комментарий к ст. б, а о понятии тяжкого преступления — к ч. 2 ст. 8).

16. В целях обеспечения безопасности органов, осуществляющих опера­тивно-розыскную деятельность, разрешается проводить оперативно-розыскные мероприятия, указанные в пп. 8—11 ч. 1 ст. 6. Эти мероприятия осуществляются без судебного решения, но при наличии согласия гражда­нина, выраженного в письменной форме.

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материа­лов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

(1) Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф­ных и иных сообщения, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения та­ких мероприятий или но месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведения. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмот­рения таких материалов в случае их представления.

(2) Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граж­дан, указанные в часта первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оператив­но-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

(3) По требованию судьи ему могут представляться также иные мате­риалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного меро­приятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные пре­ступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осущест­вляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведе­ния оперативно-розыскных мероприятий.

 (4) По результатам рассмотрения указанных материалов судья разре­шает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, вы­дается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одно­временно с возвращением представленных им материалов.

(5) Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сут­ках со дня его вынесении и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

(6) В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного ме­роприятия, которое ограничивает конституционные нрава граждан, указан­ные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в выше­стоящий суд.

(7) Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

1. Комментируемая статья является новой. Ее необходимость в дей­ствующем Федеральном законе обусловлена конституционными положе­ниями о возможности ограничения отдельных прав граждан только на основании судебного решения (см. ст. ст. 23 и 25 Конституции).

2. Целью статьи является системное изложение предписаний, регламен­тирующих основания и порядок санкционирования судьей оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граж­дан.

3. Сфера действия предписаний, изложенных в статье, охватывает груп­пу отношений в оперативно-розыскной деятельности, возникающих в связи и по поводу ограничения конституционных прав граждан.

4. Отдельные предписания статьи носят бланкетный характер (например, изложенные в ч. 2). Для их правильного уяснения и применения требуется руководствоваться нормами ряда федеральных законов (в част­ности, УПК РСФСР) и иных нормативных правовых актов.

5. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий — это осо­бый вид судебной деятельности, основанный на предписаниях ст.ст. 23, 25 и 46 Конституции. Сущность его состоит в надзоре за законностью плани­руемого или осуществляемого (а также в некоторых случаях — проведен­ного) оперативно-розыскного мероприятия. Такой надзор является формой реализации судебной власти. Вместе с тем он не может быть назван право­судием, так как для него не установлено детальной процедуры, предпола­гающей состязательность и гласность. Объективно ограничены возмож­ности судьи непосредственно и полно исследовать необходимые для принятия решения обстоятельства, так как далеко не все данные ему могут быть предоставлены (в частности, не могут быть предоставлены данные о личности субъектов, участвующих в оперативно-розыскной деятельности, по соображениям безопасности таких лип).

 6. Целью судебного надзора за проведением оперативно-розыскных мероприятий является охрана конституционных прав лиц, предусмотренных ст.ст. 23 и 25 Конституции. При этом решаются следующие задачи: вы­явление нарушений законодательства при назначении и проведении опера­тивно-розыскных мероприятий, предупреждение возможных нарушений прав и свобод, а также пресечение выявленных правонарушений такого рода и восстановление нарушенных прав граждан.

7. Надзор за соблюдением прав и свобод граждан при проведении опе­ративно-розыскных мероприятий входит также в обязанности прокурора, В отличие от судебного надзора прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью является текущим (т.е. осуществляется на всем ее протяжении), а надзорные полномочия реализуются прокурором в силу требований закона вне зависимости от обращения заинтересованных лиц. Так, в соответствии со ст. 21 он может проверять установленный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий и законность прини­маемых при этом решений. Особенностью судебного надзора является то, что он проводится в связи с возникающей потребностью удостоверить фак­ты, позволяющие провести оперативно-розыскные мероприятия. Судебный надзор возможен только после обращения в суд указанных в законе субъ­ектов. Какое-либо самостоятельное вмешательство в осуществление опера­тивно-розыскной деятельности со стороны судьи невозможно.

8. Основания судебного рассмотрения материалов об ограничении кон­ституционных прав граждан — это обращение оперативного подразделе­ния в суд с постановлением о проведении конкретного оперативно-розыскного мероприятия. Получение судьей постановления представляет собой юридический факт, порождающий у него обязанность незамедли­тельно приступить к рассмотрению представленных документов.

Термин «постановление» предполагает, что речь идет о решении в пра-воприменительной деятельности. Однако для суда постановление, выне­сенное одним из руководителей оперативно-розыскного органа, есть не более чем ходатайство.

9. Порядок судебного рассмотрения включает в себя указание на: пред­мет и объекты надзора; субъекты, осуществляющие надзор; содержание взаимных прав и обязанностей судей и органов, ведущих оперативно-розыскную деятельность; последовательность совершения судьей надзор­ных действий; сроки и порядок их продления. Законодатель не счел воз­можным при принятии Федерального закона определить детальную и по­следовательную процедуру получения судебного разрешения, подробно регламентировать действия судьи, установить для него критерии принятия конкретных решений. Многое отнесено к усмотрению судей и органов, яв­ляющихся инициаторами оперативно-розыскных мероприятий. Можно предположить, что, принимая комментируемый акт, законодатель забо­тился обеспечить оперативность при принятии судьей решений. Чрезмер­ная краткость нормативных предписаний, возможно, объясняется и тем, что они должны были. создаваться при отсутствии сколько-нибудь распро­страненной судебной практики.

10. Предметом судебного надзора в части законности проводимых опе­ративно-розыскных мероприятий, является соблюдение установленных правил об ограничении конституционных прав и свобод граждан при кон­спиративном и негласном выявлении, предупреждении и пресечении пре­ступлений. При этом объектами надзора оказываются многие мероприя­тия, названные в ст. 6, если они ограничивают права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также на неприкосновенность жилища.

Вместе с тем анализ текста Федерального закона позволяет сделать вы­вод, что порядок осуществления судебного надзора различается в зависи­мости от цели и обстоятельств проведения оперативно-розыскного меро­приятия. Так, процедура, предусмотренная настоящей статьей, распространяется на ситуации, когда оперативно-розыскное мероприятие только планируется или его необходимо продолжить (если оно начато со­гласно ч. 3 ст. 8 «в случаях, которые не терпят отлагательства»). Когда же мероприятие, начатое по соображениям неотложности без разрешения су­дьи, завершено, судью только уведомляют о свершившемся. Точно также можно действовать, если прослушиваются телефонные переговоры лица с его согласия (см. чч. 4 и 8 ст. 8).

Уведомление о проведенном или начатом оперативно-розыскном ме­роприятии не влечет такие же последствия, как обращение за разрешением. Судью должны ставить в известность о состоявшемся мероприятии. Но при этом Закон не требует мотивировать оперативно-розыскное решение, представлять судье какие-либо материалы в обоснование его необходимос­ти, сообщать о полученном результате. Отметим попутно, что судья в та­кой ситуации не обладает правом требовать дополнительной информации, а также прекратить проведение оперативно-розыскного мероприятия. Ка­ких-либо властных полномочий для устранения возможного нарушения за­кона при указанных обстоятельствах у судьи нет. За исключением, пожа­луй, одного — поставить вопрос о привлечении должностных лиц, нарушивших права гражданина, к ответственности.

11. Согласно комментируемой статье рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан может осуществляться раз­личными судами — «как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении». Как видим, законодатель ограничивается указанием лишь на территори­альный признак подведомственности. Положение суда в судебной системе не имеет значения (это касается как системы общих, так и военных судов).

Думается, что в системе общих судов материалы об ограничении кон­ституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных меро­приятий должны рассматриваться судами республиканского, областного и краевого звена и Верховным Судом Российской Федерации. Такие мате­риалы всегда включают в себя сведения, содержащие государственную тайну. Как известно, если подобные сведения есть в уголовных делах, то дела эти неподсудны районному, городскому суду. Представляется, что данное правило, существующее в уголовно-процессуальной деятельности, уместно применять и в деятельности оперативно-розыскной.

12. Непосредственно надзор осуществляет уполномоченный на то су­дья. Полномочия на рассмотрение материалов, связанных с проведением оперативно-розыскной деятельности, судья получает от председателя соот­ветствующего суда. Предварительно судья должен быть допущен к госу­дарственной тайне в порядке, предусмотренном Законом о государствен­ной тайне.

Надзорная деятельность судьи связана с изучением материалов опера­тивно-розыскного характера, из которых ему становится известно о подго­тавливаемых, совершаемых или совершенных преступлениях. Разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия или отказ в таковом означает его личную оценку правомерности действий оперативных работ­ников.

Представим себе теперь, что на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, за которой надзирал судья, возбуждено уголов­ное дело. После надлежащего расследования оно поступает в суд, членом которого состоит известный нам судья. Возникает вопрос, имеет ли право этот представитель судебной власти принять участие в процессе. Прямого предписания на сей счет уголовно-процессуальное законодательство не со­держит. Думается, что при изложенных обстоятельствах судья не вправе рассматривать дело и подлежит отводу либо обязан заявить самоотвод. Слишком велика вероятность того, что определенное мнение по делу у су­дьи сложится еще до исследования доказательств в судебном заседании. Па наш взгляд, в подобных случаях правомерно применять по аналогии пред­писания ч. 1 ст. 60 УПК РСФСР, которые запрещают вершить правосудие тому, кто ранее проверял по делу законность и обоснованность примене­ния ареста.

13. Поводом к началу надзорного производства является обращение представителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятель­ность, в суд. Из смысла закона следует, что сотрудник оперативной службы должен быть немедленно (или по крайней мере без неоправданных задер­жек) принят судьей, который обязан получить материалы, связанные с производством оперативно-розыскного мероприятия, и рассмотреть их.

Ст. 9 содержит отдельные предписания, противоречащие друг другу. Поэтому их смысл может быть уяснен только в результате сопоставитель­ного анализа. Так, не определено однозначно, какие документы должны быть представлены судье для рассмотрения. В ч. 1 ст. 9 говорится о «материалах», что предполагает, видимо, совокупность документов: по­становление о проведении оперативно-розыскного мероприятия; докумен­ты, подтверждающие необходимость вынести такое решение. Во второй части этой же статьи утверждается уже иное — по общему правилу, судеб­ное решение основывается на «мотивированном постановлении одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятель­ность». Более того, согласно ч. 3 ст. 9, доказательства правомерности опе­ративно-розыскного решения (иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия) могут представляться по требованию судьи.

Неясность этого положения Федерального закона создает условия для его произвольного толкования. Отдельные приведенные положения ведь можно понять и так: обоснование необходимости оперативно-розыскного мероприятия есть право оперативной службы, но не обязанность; по тре­бованию судьи можно представить дополнительные документы, а можно и не представлять.

Думается, однако, что судью должны знакомить не только с поста­новлением, но и с другими материалами, в том числе материалами дел опе­ративного учета (см. ст. 10), из которых следует необходимость соответ­ствующего мероприятия. В противном случае роль судьи будет сведена к решению вопросов преимущественно методических — насколько логичен и грамотен текст представленного ему постановления. Но при такой поста­новке дела цели судебного надзора достигнуты не будут.