См.: Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года

1. См.: Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года

спустя. Хоз. и право, 1998, N 1, с.11.

- 11 -

административных правоотношений__ 1__. Законодатель предусмотрел возможность регулиро-

вание гражданско-правовыми способами административно-правовых отно-

шений в области добычи полезных ископаемых, в частности, отношения,

вытекающих из договоров о предоставлении " коммерческой концессии "

(франшизы) ( ст.1027 ГК РФ ) __2__.

Широко используются в налоговом и таможенном праве граждан-

ско-правовые нормы о залоге,поручительстве, пени, процентов и т.д.__3

Новеллой Гражданского кодекса явилось включение в него норм

о договоре целевого займа, что означает применение гражданско-право-

вых методов регулирования к отношениям, подчиненных ранее админист-

ративно-финансовому праву __4__.

В литературе обращается внимание на прямое регулирование нор-

мами ГК 1994 года трудовых отношений. К примеру, п.3 ст.25 ГК РФ

прямо предполагает право индивидуального предпринимателя заключать

с гражданами трудовые договоры, в т.ч. контракты __5__.

Другие авторы допускают применение гражданско-правовых норм

к семейным отношениям только субсидиарно и по аналогии __6__.

____________________

1. См.: Чефранова Е. Применение к семейным отношениям норм гражданско-

го законодательства. Российская юстиция, 1996, N 10, с.45; Брагин-

ский М. Указ.соч. с.7.

2. См.: Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионых сог-

лашений. Право и экономика, 1997, N 1, с.47-55

3. См.: Брызгалин А.В. и др. Налоговая ответственность. Штраф, пени,

взыскание. М., 1997

4. См.: Доронина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвести-

циях за 1996 год. Право и экономика, 1997, N 4, с.46

5. См.о других случаях подробнее : Ершов В. Отношения, регулируемые

гражданским правом. Российская юстиция, 1996, N 1, с.13-15

6. См.: Брагинский М. Указ.соч. с.7

- 12 -

Полагаем, что здесь следует уточнить позиции. Есть случаи

прямого действия гражданско-правовых норм на семейные отношения и

потому взгляды В.Ершова обоснованы. Например, в ситуации, когда за-

ключено соглашение между членами семьи, неурегулированное нормами

семейного права и оно не противоречит смыслу гражданского права.

Однако вызывает сомнение условие о том,что нормы гражданско-

го права применяется к семейным отношениям субсидиарно. Субсидиар-

ность предполагает дополнение к чему-либо. Но мы исходим из того,

что основное отношение не урегулировано какой-либо нормой. Следова-

тельно, речь может идти о прямом действии норм гражданского права

на семейные отношения.

- 13 -

Глава II Убытки и неустойка как основные способы

восстановления (защиты) нарушенного положения сторон.

$ 1. Общая оценка способов защиты гражданских прав.

 Понятие защиты гражданских прав является наиболее ярким от-

ражением компенсационной функции гражданского права.

Защита гражданских прав определяется как комплексная система

мер, применяемых для обеспечения свободной и надлежащей реализации

субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, эконо-

мические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту граж-

данских прав __1__.

В гражданском законодательстве используются различные поня-

тия для обозначения защиты субъективных прав : способы ( ст.12,13,

п.2 ст.715 ) меры ( ст. 15,16,151,243,330,394 ), средства ( ст.445) ),

формы ( ст.11,14). Одни авторы считают эти понятия равнозначными __2__.

Большинство ученых названные понятия различают и в качестве

критерия обращаются к смыслу защиты прав (право на защиту). Наибо-

лее распространено понимание право на защиту как составной части

самого субъективного права наряду с правом на собственные действия,

а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц __3__.

По мнению С.Н.Братуся обеспеченность субъективного права воз-

можностью государственного принуждения- это его неотъемлемое качес-

тво,и такая возможность существует не параллельно с другими возмож-

ностями, закрепленными в субъективном праве,а свойственна им самим,

т.к. без этого они не были бы юридическими возможностями __4__.

___________________

1. См.: Юридическая энциклопедия. М.,Изд-во Тихомирова М.Ю.,1997,

с.169.

2. См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб,

1994, с.190-197.

3. См.: Советское гражданское право. Учебник/Под ред. В.Ф.Маслова,

А.А.Пушкина. Харьков, 1983, ч.1 , с.248,250.

4. См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность.М.,

1976, с.73-74

- 14 -

Третья группа авторов пошла еще дальше, но в противополож-

ном направлении. Право на защиту она понимает как самостоятельное

субъективное право __1__, но отмечает особенность в виде защиты не толь-

ко субъективных прав, но и охраняемых законом интересов __2__.

Анализ точек зрения приводит к двум замечаниям. Во-первых,

смысл и сущность права на защиту при всем многообразии взглядов

состоит в восстановлении нарушенного или оспариваемого права или

охраняемого законом интереса. Во-вторых, различие позиций правове-

дов заключается на наш взгляд в содержании права защиты, иными сло-

вами в диапазоне возможности : возможности совершения лицом собст-

венных действий; возможности требовать определенного поведения от

обязанного лица.

В силу отмеченного право на защиту не верно определять через

понятие " меры ". Последнее, а равно понятия " способы ", " средст-

ва " выражают содержание права на защиту, как различные возможности

требовать определенного поведения людей. По этой причине можно сог-

ласиться со следующей терминологической расстановкой изучаемых поня-

тий. Средства защиты- первоначальные действия по защите прав, кото-

рым возбуждается производство по делу : иск, жалоба, ходатайство и

т.д. Меры или способы - это завершающий акт защиты. Форма защиты -

это порядок или разновидность юрисдикционной деятельности по защите

прав в целом __3__.

В литературе не потерял актуальности вопрос соотношения по-

нятий охрана и защита гражданских прав __4__.

____________________

1. См.: Крашенников Е.А. Структура объективного права и право на

защиту. Правоохранительные нормы : понятие, виды, структура.

Ярославль, 1997

2. См.: Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Защита договорных

обязательств. М., ИНФРА-М, 1998 , с.12,13

3. См.: Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Указ.соч.,с.17

4. См.: Гражданское право.Учебник. Часть 1. Под ред. А.П.Сергеева,

Ю.К.Толстого М.,Проспект,1998,с.280

- 15 -

В ст.12 ГК РФ закреплен перечень из 11 способов защиты граж-

данских прав и он не является исчерпывающим. В сравнении со ст.6 ГК