Права на чужую вещь (iura in re aliena)

2. Права на чужую вещь (iura in re aliena)

а) Сущность и виды этих прав.

Сервитуты: понятие, виды и их свойство[60]

Сущность права на чужую вещь состоит в том, что субъект этого права может самостоятельно и обязательно для всех прочих лиц распоряжаться чужой вещью в одном или нескольких экономических отношениях. При этом в одних случаях обязывается лично собственник вещи - правоотношение по обязательству, иногда же приобретается право непосредственно на вещь - вещное правоотношение, называемое ius in re. В Римском праве были следующие права на чужую вещь (iura in re aliena): сервитуты, залоговое право (pignus, hypotheca), наследственное арендное право в чужой недвижимой собственности (emphyteusis и superficies). Рассмотрим каждое из перечисленных прав. Прежде всего, обратимся к сервитутам.

Под сервитутом подразумевается право одного лица на чужую собственность. Есть два вида сервитутов: вещные (servitutes rerum or praediales or reales) и личные (servitutes personarum or personales). Вещные (предиальные или реальные) сервитуты связаны с определенной недвижимой собственностью независимо от лица, владеющего сервитутом. Личные же сервитуты связаны с определенным лицом.

Свойства сервитутов заключаются в следующем. Во-первых, субъект сервитутного права пользуется теми же правами, что и субъекты других вещных прав, т.е., с одной стороны, он может в известных отношениях располагать чужой вещью, с другой же, - запрещать всякому другому лицу действия несогласные с сервитутом. Собственник служащей вещи (servituta res) в силу сервитута обязуется или не делать чего-либо со своей вещью, или терпеть действия другого лица по отношению к своей собственности. Во-вторых, сервитут есть право в чужой собственности. Никто не может иметь сервитута на свою собственную вещь (nulli res sua servit), так как сервитут и собственность два самостоятельных права, требующие двух различных субъектов. В-третьих, один сервитут не может быть предметом другого (servitus servitutis esse non potest). В-четвертых, сервитут должен представлять интерес для своего субъекта, так как в противном случае было бы неразумно ограничивать права собственника.

Вещные сервитуты.

Вещный сервитут римляне понимали как реальное право одного недвижимого имущества на другое (fundus fundo servit), т.е. когда собственник одного участка имеет права на чужой участок только как собственник, а не как определенное лицо и при этом один участок земли служит другому. Поэтому участок, для которого устанавливается сервитут, называется господствующим (praedium dominans), другой - служащий (praedium serviens).

Вещные или предиальные сервитуты делятся на сельские (iura praediarum rusticorum) и городские (iura praediorum urbanorum). Наиболее древними являются сельские сервитуты. Они возникли в то время, когда Рим еще был сельскохозяйственной гражданской общиной. Первоначально сельские сервитуты рассматривались как res mancipi и считались физическими вещами, например: собственная дорога. Позднее сельские сервитуты были признаны как наиболее нематериальные вещи (res incorporales), т.е. вместо права собственности на дорогу возникало право прохода по дороге, пересекающей чужой участок. Главными сельскими сервитутами являются следующие: iter - право пешеходного прохода; actus - право прогона рогатого скота; via - право проезда и провоза тяжестей; aquaeductus - право проведения водопровода по чужому земельному участку или под ним; aquaehaustus - право черпать воду на чужом участке; ius pascendi - право пасти скот; ius pectoris ad aquam adpulsum - право провода скота на водопой; ius harena fodiendae - право добывать песок на чужом участке.

Городские предиальные сервитуты возникли позднее как результат урбанизации. Они также сначала рассматривались как res mancipi, а затем были признаны как res incorporales Примерами городских сервитутов являются servitus oneris ferendi - право опереть собственное здание на стену соседа, который должен содержать ее в хорошем состоянии; servitus tigni immittendi - право встроить балку в соседнюю стену; servitus altius non tollendi - обязанность строить не выше предписанной высоты; servitus fluminis recipiendi - право протока воды через водосточный желоб; servitus proiciendi protegendive - право иметь балкон, нависающий над соседским участком или крышу; servitus cloacae mittundae - право отводить отбросы по сточному каналу на чужой участок или через него; servitus ne luminibus officiatur - обязанность не ограничивать строениями или посаженными деревьями доступ к свету; servitus ne prospectui officiatur - обязанность не ограничивать строением или деревьями обзор (или вид) из соседнего дома. Выше упомянутые сервитуты являются только примерами, а не полным списком, так как возможно создать новые сервитуты, если возникнет необходимость.

Римские юристы разработали определенные условия, необходимые для предиальных сервитутов. Первое и наиболее важное условие было сформулировано в известном положении Римского права: sevitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis…, sed ut aliquid patiatur aut non facat, т.е. природа сервитутов не в том, чтобы кто-либо что-то делал..., но в том, чтобы не чинилось препятствий чему-либо или не делалось[61].

Лицо, о котором идет речь, является собственником служащего участка и активного обязательства исполнения от него не требовалось, так как это ограничило бы его свободу как личности. Исключение и этому правилу обнаруживается в servitus oneris ferendi (право опереть собственное здание на стену соседа), где собственник служащего участка обязан был ремонтировать стену, поддерживавшую здание собственника главного участка. Из этого же правила может быть выведена дальнейшая классификация сервитутов, в частности можно отметить различие между позитивными и негативными сервитутами. Это различие имеет отношение к собственнику главного участка в том смысле, что позитивный сервитут дает этому собственнику позитивное право делать что-либо, в то время как негативный сервитут дает ему право негативного содержания, заключающееся в том, что он не должен ограничивать своему соседу доступ к свету, создавать препятствия для обзора (или вида) из его дома.

Другое условие praedio utilitas предусматривает, что сервитут должен делать землю полезной. Иными словами всякий собственник господствующего участка должен извлекать пользу посредством сервитута, например, получать право пасти скот (ius pecoris pascendi) на участке соседа. Это условие также подразумевает, что здесь должен быть господствующий участок и что оба участка (господствующий и служащий) должны быть смежными, соседними, т.е. должно иметь место т. н. право по соседству (ius vicinitatis). В данном случае речь идет о конкретном проявлении этого права.

Вторжение соседа на чужой участок считается допустимым, если оно вызвано потребностями нормальной хозяйственной деятельности соседа. В этом случае это право приобретает всеобщий характер и становится ограничением собственности вообще, о чем уже речь шла выше. Но в данном случае вторжение является необходимым лишь для конкретного участка и поэтому возникает потребность установления специального сервитута (право данного хозяйства использовать блага соседнего и (или) соответствующего ограничения возможности соседнего хозяйства пользоваться своими благами.

Критерием допустимости сервитута является экономическая целесообразность в целом: господствующий участок должен удовлетворять свои потребности, не лишая служащего участка хозяйственной самостоятельности. Понижение качества и ценности служащего участка могут быть компенсированы соответствующим возмещением, но выгода собственника господствующего участка должна быть оправдана природными качествами самой местности, особенностями хозяйственного назначения участка (например, занятие скотоводством), а не его личными пристрастиями.

Далее следует отметить, что поскольку сервитуты существуют ради извлечения в течение неопределенно длительного времени пользы из господствующей земли, то из этого следует, что сервитут по существу является постоянным, т.е. causa perpetua, что обозначает постоянное качество служащего земельного участка. Следовательно, сервитут не мог быть установлен на время, ограниченное резолютивным условием или определенным сроком.

Личные сервитуты[62].

Личные сервитуты (servitutes personales or personarum) являются реальными правами на чужие вещи (iura in re aliena). Личные сервитуты имеют мало общего с предиальными сервитутами, исключая лишь то, что как те, так и другие являются iura in re aliena и способы их установления и прекращения были одни и те же. Необходимо подчеркнуть, что личные сервитуты принадлежат лицу и имеют ограниченную продолжительность, так как они прекращаются со смертью этого лица. Ясно, что держатель личного сервитута не может передать его другому лицу, так как он принадлежит исключительно только ему, но держатель может позволить пользоваться правом, которое предоставляет сервитут другому. Например, узурфруктуарий дома может сдавать дом, но не может передать узуфрукт. Видов личных сервитутов четыре: usufructus, usus, habitatio, opera servorum vel animalium.

Узуфрукт[63] (usufructus) предусматривает право пользования (usus) и извлечения плодов (fructus). Полная характеристика узуфрукта вытекает из формулы: usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, т.е. узуфрукт - это право пользования чужими вещами и извлечение из них плодов, сохраняя неизменной сущность этих вещей. Предметом узуфрукта являются вещи движимые и недвижимые, пользование которыми возможно без потребления и уничтожения, т.е. res consumptibiles. Выражение salva rerum substantia обозначает, во-первых, что узуфруктуарий не в праве воздействовать на характер объекта, т.е. изменять сущность вещи, например, открывать в хозяйстве каменоломню, превращать поле в сад, достраивать дом. Во-вторых, узурфруктуарий должен поддерживать (сохранять) собственность, например, количество скота или вина.

Узуфруктуарий должен пользоваться собственностью как подобает гражданину (civiliter modo), имея право на все органические произведения вещи (fructus naturales) и все гражданские плоды ее (fructus civiles). Поэтому собирание естественных плодов (perceptio fructum naturalium) делало узуфруктуария собственником их. Так как узуфруктуарий имеет право пользоваться вещью, он неизбежно является владельцем вещи. Будучи только дентором, т.е. являясь фактическим владельцем вещи, но без намерения обладать ею исключительно для себя, он был, согласно классическому праву, защищен специальным интердиктом (interdictum quem usufructum). Юстиниан учредил для узуфруктуария общие владельческие интердикты.

Собственник вещи, на которую был установлен узуфрукт, лишался практически значимых полномочий. Его положение характеризуется как "голая" собственность - nuda proprietas. "Голый" собственник не может установить сервитут на свою вещь: изъять ее из оборота, отпустить на волю раба. Характеризуя узуфрукт, римские юристы считали собственником (dominus) только "голого" собственника - dominus proprietas. Узуфруктуарий не считался собственником. Объект вещного права узуфруктуария не выделялся из объекта dominium: полный собственник не являлся обладателем узуфрукта наряду с proprietas.

Узуфруктуарий волен передать пользование вещью, даже с правом на плоды (сдача в аренду), третьему лицу, но при этом он остается субъектом узуфрукта и ответственным перед "голым" собственником. Поэтому узуфрукт является неотчуждаем. К началу I в. от Р.Х. было принято сенатское постановление, согласно которому устанавливалось пользование потребляемыми вещами, имеющими тоже экономическое назначение, что и узуфрукт, но иной правовой характер. Предусматривалось, что управомоченный приобретает право собственности на потребляемые вещи (в т. ч. деньги). Римские юристы назвали такое право quasiusufructus (Gai, 7 ad. Prov. D.7,5,2,1). В течение реализации права квазиузуфрукта управомоченный пользовался плодами потребляемых вещей, в том числе денег, а по окончании квазиузуфрукта обязан вернуть равное количество однородных вещей. Это обязательство он гарантировал специальным обещанием (cautio quasi usufructuaria).

Таким образом, quasiusufructus - это право не вещное, а обязательственное. Итак, предметом квазиузуфрукта являются вещи потребляемые и обязательства. Квазиузуфрукт имеет следующие формы. Во-первых, он применяется к вещам потребляемым и безразличным по видам, с прекращением узуфрукта узуфруктуарий обязан был или возвратить такую же вещь, как получил или же заплатить ее цену. Во-вторых, квазиузуфрукт распространялся на обязательства и в этом случае он мог быть учрежден для самого должника и тогда он временно освобождался от уплаты долга и процентов; обязательство на одном лице может быть дано третьему лицу и тогда это лицо получает право требовать капитал, а проценты его берет себе.

Наконец, квазиузуфрукт мог быть установлен посредством legatum per vindicationem на потребляемые вещи. В этом случае легатарий получал не узуфрукт, а квазиузуфрукт, т.е. право собственности на вещи, которыми он мог располагать по своему усмотрению. Легатарий должен был гарантировать наследнику, являвшемуся собственником, восстановление такого же количества таких же вещей после своей смерти или ограничения правоспособности посредством специальной cautio (гарантии). Отказ легатария дать cautio предоставлял наследнику право истребовать вещи посредством кондикционного иска (иск о возврате недолжного, уплаченного по ошибке) после смерти или ограничения правоспособности легатария.

Usus - реальное право пользоваться собственностью другого лица, без использования плодов ее (Дигест. кн.7. Тит. VIII, 12, § 2). В эпоху империи узуарию было позволено использовать плоды для своих повседневных нужд. В это же время было установлено, что если предметом usus был лес, поле или дом, он мог принимать характер узуфрукта. Узуарий должен пользоваться вещью civiliter modo и salva rerum substantia. Обязанности узуария такие же, как и обязанности узуфруктуария. Отличием является лишь то, что издержки на вещь нес собственник, исключая те случаи, когда лицо, имевшее usus, пользовалось плодами вещи. Также как узуфруктуарий, узуарий гарантировал возвращение предмета usus собственнику посредством cautio usuaria. Узуарий был дентором, но он мог защищать свое реальное право против любого лица.

Habitatio - это реальное право, пожизненно жить в чужом доме (Дигест. кн.7. Тит. VIII). Обладающий этим правом должен реализовывать его civiliter modo и salva rerum substantia. При Юстиниане реализация этого права допускала сдачу дома или части его в найм другому лицу, т.е. право habitatio могло принимать характер узуфрукта (Кодекс 3,33,13, а 530).

Operae servorum vel animalium состоял в пожизненноv праве пользоваться чужими рабами и животными. Эти два последних сервитута могли учреждаться только по завещаниям (Дигест. кн.33. II, 2 (Папиниан "Вопросы" кн.17)).

Способы установления сервитутов их защита и прекращение.

Сервитуты - это реальные права и их приобретение осуществлялось вполне определенным способом. Соглашение между сторонами не создавало сервитута, но являлось причиной для фактического правового акта, посредством которого устанавливался сервитут.

Методы, с помощью которых устанавливались сервитуты, были различны и они изменялись по мере перехода Рима от республики к империи. В классическом праве наиболее распространенными способами были mancipatio и in iure cessio. Сельские сервитуты на италийской земле были res mancipi и могли соответственно быть установлены посредством mancipatio в пользу собственника господствующего участка. Этот метод устарел в постклассический период и был формально упразднен Юстинианом.

Любой сервитут мог быть создан посредством in iure cessio - способ, который обеспечивал необходимую гласность. Хотя он, по-прежнему, характеризовался многими формальностями, тем не менее, он применялся для установления сервитута как на res mancipi, так и на res nec mancipi. В постклассический период этот способ также был забыт.

Следующий способ установления сервитута назывался deductio servitutis. Этот способ позволял остановить сервитут в свое собственное пользование посредством манципации господином части своей собственности. В позднем праве господин мог передать часть своей собственности с помощью traditio.

Передача сервитута была, конечно, невозможной, так как traditio по существу есть передача владения, т.е. физического контроля над материальной вещью, сервитуты же имеют отношение к res incorporales. Однако получила развитие следующая практика: две стороны соглашались, что одна гарантирует право установления сервитута на свою собственность другой; последняя могла реализовать свое право в форме личного сервитута usus, а другая позволяла ей это сделать вследствие patientia, т.е. разрешения. Эта ситуация, именно usus и patientia рассматривалась как тип владения, т.е. quasipossessio и соответственно идея quasitraditio была принятия. В принципе quasitraditio не могла создать реального права, поэтому третья сторона не обязана была считаться с "сервитутом", созданным таким способом, но претор гарантировал держателю такого сервитута actio in factum in rem, т.е. иск, опиравшийся на формулу, созданную ad hoc на основе особых обстоятельств дела и предоставлявшую держателю вещное право.

Следующий наиболее важный метод установления сервитута, используемый в позднем Римском праве, возник в провинции и назывался pactiones atque stipulationes. Этот метод представлял собой неформальное соглашение о фактическом установлении земельного сервитута в провинции, подкрепленное обещанием собственника, служащего участка, что ни он, ни его наследники не будут препятствовать осуществлению сервитута. Этот способ создания сервитута на провинциальной земле был наиболее подходящим, потому что с помощью других способов, например, mancipatio или in iure cessio, сервитуты на этой земле не могли быть созданы.

Владельцы провинциальной земли могли прийти к неформальному соглашению pactio или pactum, гарантирующему сервитут. Это соглашение подтверждалось посредством stipulatio, т.е. формальным вербальным контрактом Римского права. Этот метод, принятый в Риме во времена Юстиниана, стал обычным способом установления сервитутов. Итак, со времени Юстиниана общим способом установления сервитутов является договор и установить сервитут могли собственник, суперфициарий и эмфитевт.

Другим способом установления сервитутов являются распоряжения на случай смерти (завещания и т.д.). Этот способ был применим в основном к узуфрукту.

Третьим способом установления сервитутов является давность (praescriptio). Закон Скрибония (≈ 216 г. до Р. Х) уничтожил давность сервитутов (Дигест. кн.41. Тит. III, 4, § 28). Но в практике претора выработался аналогичный институт: при некоторых условиях долговременное пользование сервитутом создавало право на сервитут, а именно: при условии действительного владения сервитутом; владение не должно быть vi, clam, precario, т.е. установлено с помощью насилия, тайно и случайным образом; оно должно продолжаться 10 лет между присутствующими и 20 лет между отсутствующими; не должно прерываться; вещь должна быть свободна от запрещения отчуждать ее. В некоторых семейных отношениях сервитут устанавливался по закону. В случаях раздела общего имущества сервитутное право учреждалось судебным решением.

Изначально сервитуты защищались вещным иском actio in rem. Вещный иск субъекта сервитута - vindicatio servitutis - имел своим предметом право на чужую вещь, например, ius eundi agendi per fundum Cornelianum (право проходить и проезжать через Корнелиево поле). Его можно было вчинить не только против собственника служащего участка, но и против третьего лица, препятствовавшего отправлению сервитута. Юстиниан изменил название на actio confessoria - конфессорный иск, который сохранял тоже назначение, что и vindicatio servitutis. Собственник служащего участка защищался от необоснованных претензий на сервитут посредством негаторского иска (actio negatoria).

Узуфрукт защищался с помощью специального вещного иска - vindicatio usufructus, в содержании которого утверждалось особое право на чужую вещь: “si paret Aulo Agerio ius esse fundo Corneliano itendi fruendi" ("если выяснится, что Авлу Агерию принадлежит право извлечения плодов из Корнелиева поля и пользования ими"). Этот иск мог быть вчинен и против "голого" собственника и против любого третьего лица. Vindicatio usufrustus обыкновенно именуется actio confessoria для установления обычного противодействия негаторному иску собственника, отрицающего наличие у оппонента специального права на вещь. Vindicatio usufructus использовался узуфруктуарием и для защиты сервитутов, установленных в пользу имения, поскольку на конфессорный иск о сервитуте был управомочен только собственник.

В случае защиты сервитута с помощью конфессорного иска истец должен доказать, что сервитут действительно учрежден; что собственность принадлежит учредителю; при вещных сервитутах он должен доказать также свою собственность на господствующее имущество. Поэтому иску отвечает всякий мешающий истцу пользоваться сервитутом.

Защита сервитутов осуществляется также с помощью интердиктов. При этом для защиты личных сервитутов служат интердикты, защищающие вообще владение вещами, например, interdictum quem usufructum, т.е. интердикт, направленный против того, кто претендует на сервитут для недвижимости; interdictum uti possidetis utile, т.е. интердикт, защищающий фактическое осуществление узуфрукта и направленный против третьих лиц.

Некоторые вещные сервитуты защищались особыми интердиктами: интердикт о частной дороге; о водопроводе; о пользовании водой вообще; о трубах для стока нечистот. Сервитут на сооружение, построенное на господствующем имуществе, защищается интердиктом, служащим для защиты этого имущества.

Прекращение сервитутов обусловлено разными причинами. Личные сервитуты прекращались в результате смерти держателя. Они могли также заканчиваться в результате потери свободы (capitis deminutio maxima) или потери гражданства (capitis deminutio medio). Далее личные сервитуты могли прекращаться в связи с наступлением дня выполнения условия или решения, которыми был ограничен срок действия личного сервитута. Все сервитуты прекращались вследствие изъятия вещи, или в случае, если право на вещь соединяется с собственностью на нее. Сервитут мог прекращаться и по воле лица, владеющего им. Неиспользованный сервитут прекращался вследствие давности. При Юстиниане этот срок равен был 3 годам для движимых вещей, для недвижимых вещей срок давности был определен в 10 лет между присутствующими и 20 лет между отсутствующими.

б) Эмфитевзис, суперфиций

Другими видами права на чужую вещь являются эмфитевзис (emphyteusis), суперфиций (superficies) и залог (pignus и hypotheca). Причинами образования эмфитевтического права[64] послужили: необходимость аренды на продолжительное время с правом вещного иска недвижимых имуществ, принадлежащих юридическим лицам. Сущность эмфитевзиса заключалась в том, что первоначально государственные церковные, императорские, а впоследствии и частные поземельные имущества сдавались в долговременную, наследственную, отчуждаемую аренду частным лицам. Это было обусловлено с древности становившимися требованием, согласно которому ни один клочок земли не должен оставаться необработанным. Однако в результате глубоко зашедшего расслоения в обществе, появления значительного числа людей неспособных на обычных условиях покупать или брать в аренду землю и стало нарушаться упомянутое выше древнее правило. Поэтому уже со времени республики стали вводиться льготные условия аренды, которые впоследствии получили эмфитевтическое право.

Права таких арендаторов охранялись вещным иском и интердиктами.

Такие арендованные земли назывались agri vectigales (Гай, 3,145). Арендатор (эмфитевт) ежегодно уплачивал ренту, называемую vectigal, canon или solarium. Первоначально арендаторами на условиях ius vectigalis были лица, захватившие ager publicus в частное пользование с помощью occupatio. После того как согласно lex agraria III г. до Р.Х. всякое частное владение на ager publicus в Италии превратилось в частную собственность - ager privatus, режим ager vectigalis, распространился на муниципальные и провинциальные земли. Здесь практиковалась бессрочная аренда (in perpetuum) и пока владелец платил vectigal, его нельзя было согнать с земли. Арендуемый участок переходил по наследству и мог быть отчужден.

В I в. от Р.Х. такой арендатор получал право на вещный иск. Так возникло право на чужую вещь, собственником которой выступала местная гражданская община ius vectigalis позволяло такому арендатору закладывать участок, обременять его сервитутом, в частности узуфруктом, отказывать его по завещанию.

В постклассическую эпоху на Востоке ius in agro vectigali получило новое содержание - в провинциях Северной Африки в течение III в. от Р.Х. императоры стали сдавать необработанную землю в аренду на длительное время с условием, что земля будет обработана. Это требование и нашло свое отражение в возникникшем эфитевтическом праве (ius emphyteuticum). В V в. от Р.Х. император Зенон установил, что это право не было создано ни в результате контракта от продажи, ни в результате контракта сдачи в аренду. Принято было считать, что это право создано контрактом особого рода (sui generis), а именно contractus emphyteuticarius (Кодекс 4, 66.1).

За согласие собственника земли на отчуждение эмфитевзиса эмфитевт должен был уплатить собственнику 2% покупной цены эмфитевзиса, причем собственник имел право первой покупки. На обязанности эмфитевта лежит необходимость вести хозяйство как следует хорошему хозяину; платить общественные налоги; ежегодно платить ренту собственнику. Для защиты своего права против всякого владельца эмфитевт имеет вещный иск (actio vectigalis) и все интердикты обыкновенного владельца. Собственник земли имеет против эмфитевта особый иск (actio emphyteuticaria).

Права эмфитевта прекращаются, если он становится собственником арендуемой земли; если он ухудшает землю, не платит ренту или налоги в течение 3-х лет; не объявляет собственнику об отчуждении арендуемой земли.

Суперфиций (superficies) - это право пользоваться строением, взведенным на чужой земле, или частью его. [65] Владелец суперфиция - суперфициарий - имеет право наследственного пользования строением за определенную плату (solarium). Земля, обремененная суперфицием, как правило, принадлежала государству и городу, но суперфиции могли возникать и на земле, принадлежащей частным гражданам. Взаимные отношения между суперфициарием и собственником защищаются иском из найма - actio locati.

в) Залоговое право

Залоговое право - это право кредитора на имущество, которое должник предоставляет ему в обеспечение своего долга. Римские юристы рассматривали залоговое право как особую группу прав на чужие вещи, так как сущность реального обеспечения исполнения долга заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица-гаранта исполнения).

Гарантии исполнения долга могут быть как личными, так и реальными. Личная гарантия или поручительство имеет место, когда другая сторона, поручитель, лично обязана кредитору по причине уплаты долга. Реальная гарантия возникает тогда, когда должник или третья сторона предлагают вещь, реальное право, на которую закреплено законом в пользу кредитора. Реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель - кредитором под условием исполнения долга. Как только основное обязательство прекращается, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

В ходе эволюции Римского права сложились три формы реальной гарантии обязательства: fiducia, pignus и hypotheca.

Fiducia[66] была ранней формой гарантии обязательства и проиcходила из ius civile. Это была наиболее важная форма реального поручительства в течение республиканского и классического периодов. Первоначально только res mancipi, но позже все материальные вещи могли быть использованы для fiducia. Созданная посредством mancipatio или in iure cession fiducia потеряла свое значение в постклассическом праве.

Fiducia была установлена, когда должник (или другое лицо) передавал собственность посредством mancipatio (или in iure cessio) кредитору в качестве поручительства об уплате своего долга. Перед или в течение передачи собственности устанавливалось соглашение о том, что кредитор должен возвратить собственность после того, как должник уплатит долг. Это соглашение (pactum fiduciae) первоначально опиралось лишь на доверие фидуцианта (доверителя) и нравственный долг фидуциария (доверенного лица). Однако еще в период классического права претор стал гарантировать должнику личный иск, actio fiduciae, направленный на то, чтобы залоговый кредитор или фидуциарий вернул вещь должнику или фидуцианту со всей полученной от нее прибылью и возместил убытки. Фидуциарий со своей стороны также мог потребовать от фидуцианта компенсации, если заложенная вещь причинила ему ущерб.

Иск actio fiduciae предназначен был усилить pactum fiduciae, в содержании которого оговаривались две важные проблемы: какая сторона могла использовать заложенную вещь и что могло произойти, если должник не уплачивал долг. Что касается последней проблемы, что в этом случае было два стандартных соглашения. Во-первых, т. н. lex Commissoria, т.е. соглашение о праве залогового кредитора оставить заложенную вещь за собой в случае неуплаты долга в срок. Это соглашение никак не ограничивало pactum fiduciae, и залоговый кредитор мог приобрести вещь по давности, провладев ею в течение года.

Однако это соглашение слишком ущемляло интересы должника, так как кредитор по нему получал чрезмерные преимущества, потому что залог являлся, как правило, более ценным, чем сумма долга, поэтому император Константин в IV в. запретил lex Commissoria.

Вторым соглашением было pactum distrahendi, по которому кредитор имеет право продавать заложенную вещь, если должник не уплатит долг. Из вырученных денег он имел право только на ту сумму, которая была равна сумме долга, все, что сверх этого (т. н. superfluum, т.е. остаток после продажи долга), кредитор обязан возвратить должнику. Позднее Юстиниан ввел систему гарантий в отношении pactum или ius distrahendi. Следует отметить, что кредитор приобретал не право на чужую вещь (ius in re aliena, ius in re propria), а право собственности. Это делало его положение крайне благоприятным, и поэтому fiducia оставалась популярной в течение долгого времени. При этом для fiducia, могли быть использованы не только res mancipi, но и все res corporales.

В повседневной практике довольно рано стала использоваться с III в. до Р.Х. и другая форма реальной гарантии обязательства - pignus[67], хотя эта форма поручительства не было признана ius civile. Она была создана с помощью traditio и для этой формы поручительства использовались все res corporales (Гай, 3, 204). Поручительство в форме pignus давало фактическую власть кредитору. Pignus - это залог вообще, а в более узком смысле - ручной залог. Договор об этом залоге создает между сторонами двоякое правоотношение. Во-первых, вещно-правовое в пользу кредитора, который первоначально имел право лишь удерживать вещь до уплаты долга, однако со временем претор стал давать ему защиту против третьих лиц (ius possidendi; possessio ad interdicta) против виндинационного иска должника (rei vindicatio) и против другого кредитора, а также вещный иск (actio pigneraticia in rem, vindicatio pignoris), возникший из владельческих интердиктов таких как actio Serviana или actio quasi Serviana) и дающий залоговому кредитору защиту против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее; и, наконец, если должник не исполняет требование, кредитор может оставить себе вещь или продать ее и вернуть себе деньги из выручки, причем через продажу он, даже не будучи собственником, передает полное право собственности на вещь третьему лицу.

Во-вторых, обязательственно-правовое отношение, при котором кредитор является главным обязанным лицом; он обязан присматривать за вещью и отвечать за всякую вину (omnis culpa), но не имеет права пользоваться ею, иначе он совершает воровство (furtum). Он обязан вернуть должнику вещь после уплаты долга со всеми полученными от нее приращениями.

Между залоговым кредитором и должником может иметь место pactum antichreseos или antichresis, т.е. договор, согласно которому кредитор может брать плоды заложенной вещи, защитывая или не защитывая их в проценты или в капитал.

Римские законодатели не делали различия между pignus и hypotheca, так как последняя получила развитие как модификация pignus. Ипотека представляла собой договор о залоге, который остается в собственности и владении должника, т.е. это отстроченный pignus или pignus без владения. Термин hypotheca в классическом праве применялся наряду с pignus.

Ипотека получила развитие, начиная со II в. до Р.Х., и возникла из практики сдачи в аренду земли. [68] Землевладельцы требовали поручительство об уплате ренты, но арендатор имел только движимое имущество, например, крупный рогатый скот, рабов, сельскохозяйственные орудия, которые ему были необходимы, чтобы вести хозяйство. Поэтому землевладелец и арендатор пришли к соглашению, что движимый сельскохозяйственный инвентарь (invecta et illata), принадлежащий арендатору и который он использует на арендованной земле, должен служить в качестве поручительства за уплату ренты. Это соглашение, однако, было только pactum, т.е. неформальным обязательством, не имеющим исковой защиты и ничем не закрепленным. Такого рода соглашения стали появляться со II в. до Р.Х.

В конечном итоге претор в нач. I в. до Р.Х. укрепил этот пакт, дав землевладельцу защиту с помощью interdictum Salvianum против арендатора (Катон "О сельск. хоз.; Дигест. Кн. 20. Тит II,

4). Согласно этому интердикту, собственник земли становился немедленно владельцем хозяйственного инвентаря арендатора, не уплатившего арендную плату. Однако этот интердикт мог быть использован только против арендатора, а не против третьей стороны и Т.о. не гарантировал земельному собственнику реальное поручительство. Поэтому со временем (с середины II в. до Р. Х) претор стал давать землевладельцу иск actio Serviana.

Посредством этого иска он мог получить в свое владение invecta et illata, т.е. хозяйственный инвентарь от любого лица. Благодаря этому землевладелец мог реализовать ius distrahendi (Дигест. Кн. 20. Тит I, 10; Кн.43. XXXIII, 1,1).

Наконец, ипотека стала широко применяться во всех случаях, где возникали отношения между должником и кредитором, и от должника требовалось поручительство об уплате долга. В этом случае любая вещь могла быть использована в качестве ипотеки. Кредитор получал иск actio Serviana, направленный против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее. Позже этот иск получил название actio hypothecaria.

Ипотека могла быть создана с помощью неформального соглашения (pactum). Кредитор и должник соглашаются неформально, что определенная вещь или вещи могут служить поручительством за уплату долга должником. Неформальный договор об ипотеке характеризовался недостатком гласности, а это создавало опасность мошенничества. Во-вторых, ипотека могла быть установлена и по завещанию, когда завещатель по своей воле заявлял, что определенная вещь или вещи в его имуществе должны служить в качестве поручительства.

Наконец, были т. н. hypothecae tacitae или legitimae, т.е. ипотеки, установленные по закону, т.е. без какого-либо соглашения между сторонами. В этом случае залоговое право было только в форме ипотеки, а не pignus. Примерами такой формы залогового права были ипотека землевладельца, возникающая из закона и дающая ему право владения invecta et illata как поручительством об уплате ренты; императорская казна fiscus имела ипотеку, установленную по закону, которая распространялась на имущества ее должников, обязанных уплатить ей налоги; опекаемый имел установленную на основе закона ипотеку на имущество его опекуна; жена в соответствии с законом имела ипотеку на имущество мужа в качестве поручительства за предоставляемое ею приданое; легатарий и фидеикоммиссарий имели установленную в соответствии с законмо ипотеку на имущество наследника как поручительство за уплату их легата и фидеикоммисса.

Залоговое право могло быть установлено также по акту административной власти - для исполнения судебного приговора и в форме сходного с правом залога missio in possessionem, т.е. ввод во владение чужим имуществом по распоряжению властей.

Одно из преимуществ ипотеки заключалось в том, что фактически все могло быть использовано для нее, а именно все вещи, которые могли быть проданы: движимые и недвижимые; материальные и нематериальные, т.е. права на чужие вещи, обязательства; вещи, существующие или будущие; отдельные вещи или собирательные - магазин, стадо, целые состояния. Причина этого была обусловлена фактом, что кредитор был заинтересован в реализации ius distrahendi. Единственный критерий, который в этом случае применялся, заключался в том, могла ли заложенная вещь быть проданной.

Могла быть более чем одна ипотека на одну и ту же вещь, т.е. одна и та же вещь могла быть заложена более чем один раз в одно и то же время с тем, чтобы служить гарантией разных обязательств различный кредиторов. Это не могло иметь место в случае fiducia и pignus, так как право собственности и владение могло быть передано только один раз. Ипотека не лишала должника ни права собственности, ни владения, так он только гарантировал кредитору реальное право на вещь, хотя очевидно, что более чем одно реальное право могло быть гарантировано в одно и то же время.

Поэтому могло легко случиться так, что вся сумма долгов, обеспеченных ипотеками превышала стоимость заложенной вещи. Как правило, кредиторы могли не подозревать об этом, поэтому ипотеки устанавливались неформально, негласно, посредством соглашения и Римское право не знало регистрации ипотеки. Правило prior tempore, potior iure[69] определяло, какой кредитор мог потерпеть убыток в этих обстоятельствах. Кредитор, чья ипотека была установлена первой, был первым, кто должен был компенсировать понесенные убытки от продажи заложенной вещи. Затем удовлетворялось требование второго кредитора и т.д. Таким образом, кредиторы, чья ипотека была установлена в последнюю очередь, несли потери. Правило prior tempore, prior iure стало эффективным вследствие того, что только первый кредитор мог реализовать свое право (ius distrahendi). Всякий залоговый кредитор мог получить заложенную вещь посредством actio hypothecaria от любого лица, но только первый из них (защищенный законом) мог продать вещь. После продажи заложенной вещи залоговые кредиторы возмещали свои потери в соответствии с правилом prior tempore, potius iure.

Определенная законом ипотека имела преимущество, даже если и была установлена позже других форм. Примером этих ипотек, установленных по закону были ипотеки фиска и жены. В позднем праве ипотеки регистрировались должностными лицами или подтверждались письменным документом в присутствии 3-х свидетелей и получили свое преимущество. В последствие правило prior tempore, potior iure могло не действовать по причине ius offerendi et succedendi, т.е. право более позднего залогового кредитора уплатить кому-либо из более ранних причитающуюся ему сумму, чтобы занять его место (D. 20, 4.11,4).

Все формы реального залогового права прекращались с уплатой долга. Другой путь прекращения реального залогового права заключался в реализации залоговым кредитором ius distrahendi, если должник не был способен уплатить долг к установленному сроку. Залоговое право также прекращалось, когда кредитор отказывался от своего права на залог; вследствие давности, если третье лицо добросовестно провладело вещью 10 или 20 лет; если право на залог соединяется с собственностью в одном лице. Наконец, ius offerendi et succendi также может прекратить залоговое право.

Главным недостатком Римского залогового права является негласность договора. Хотя закон грозил уголовным наказанием за утайку от покупателя или кредитора, что вещь заложена, но это мало защищало кредитора от понесения убытков. В современном залоговом праве этот недостаток устранен: при залоге движимого имущества этот залог обязательно переходит во владение залогопринимателя. При залоге недвижимого имущества (ипотечное право) введены начала гласности и специальности. Гласность состоит в том, что ипотека получает законную силу только при записи в ипотечную или поземельную книгу. Специальность заключается в том, что при записи необходимо точно указать, с одной стороны, объект ипотеки, с другой - величину требования (общая римская ипотека в современном праве упразднена).

Римское обязательственное право создало основу или фундамент, на которой зиждется международное обязательственное право в большинстве западных правовых систем, хотя, безусловно, современное международное обязательственное право не является фотографической копией римского.