Литеральные контракты (contractus litteris) [115]

3. Литеральные контракты (contractus litteris) [115]

Литеральные контракты составляются посредством соглашения и формальной записи в приходорасходные книги (codices accepti et expensi). Эти контракты не играли важной роли в Риме, т.к законные акты Римского права в основном составлялись устно и запись служила только подтверждением.

Литеральные контракты в Риме возникли сравнительно поздно в III-II вв. до Р.Х., когда широкий размах коммерции потребовал введения письменной документации. У предприимчивых людей появились приходорасходные книги, в которых соответствующим образом записывались активы и пассивы, а также долги и платежи по обязательствам. Сама по себе запись в такой книге не создавала обязательства, поскольку наличие долга было следствием уже существовавшего ранее заключенного договора. Тем не менее, с помощью записи определенной суммы в графе "расход" у кредитора и в графе "приход" у должника можно было произвести обновление (новацию) прежних обязательств. Гай (3.128-131) называет два способа для этого.

Уже существующий долг, возникший из договора купли-продажи, найма, товарищества, одновременно записывается в приходорасходных книгах кредитора и должника, и тем самым прежнее обязательство, вытекавшее из казуального контракта "доброй совести", заменяется новым, абстрактным обязательством "строгого права". Смысл такой замены, вероятно, состоит в том, чтобы облегчить последующее взыскание долга ("сколько записано, столько и плати, каким бы ни было основание"), а также в том, чтобы несколько односторонних или встречных требований, возникших из разных оснований, превратить в одно, итоговое, что также упрощало расчет по обязательствам.

При общем согласии сторон в приходорасходных книгах долг одного лица переписывается на другое лицо либо право требования, принадлежащее одному лицу, записывается книгу другого лица, с помощью чего производится замена лиц в обязательстве.

В классический период литеральные контракты стали заключаться не путем произведения записей в приходорасходных книгах, а более удобным способом - посредством составления специального документа. Эта практика была заимствована у греков, и даже названия самих документов были греческими. Один из них - хирограф ("собственноручная расписка) - составлялся от имени должника и скреплялся его подписью: "Я такой-то, должен такому-то: подпись". С помощью хирографа устанавливались абстрактные односторонние обязательства. Другой документ - синграф (письменное соглашение) - составлялся обычно в двух экземплярах; обязательства сторон описывались в третьем лице ("такой-то должен такому-то столько-то"), подписи ставили стороны и свидетели. Синграф чаще всего фиксировал возникновение абстрактного двустороннего обязательства. Можно предположить, что синграф или хирограф составлялся именно с той целью, чтобы сделать абстрактным и легко доказуемым уже существующее обязательство, т.е. произвести новацию.

Долг по литеральному договору мог быть взыскан с помощью actio certae creditae pecuniae (иск о взыскании определенной суммы задолженности), который являлся иском строгого права и сводил судебное разбирательство к выяснению того, сколько денег следовало уплатить по документу, и уплачены ли они. Основание, на котором возникло обязательство, значения не имело, кроме того случая, если должник, написавший и отдавший кредитору расписку, так и не получал деньги взаймы. В этой последней ситуации обманутый должник все же мог прибегнуть к exceptio non numerate pecuniae (возражению о том, что деньги не были отсчитаны), как это было при стипуляции. В случае утраты документа литеральный контракт терял силу.

4. Консенсуальные контракты (contractus consensu)

Консенсуальные контракты возникали посредством соглашения, достаточного для создания четырех видов консенсуальных контрактов: emptio-venditio, locatio-conductio, societas, mandatum. Все эти контракты возникали на основе ius gentium и поэтому были negotia bonae fidei, из чего вытекает, что обязательства сторон определялись требованими "доброй совести".

Купля и продажа (emptio et venditio). [116]

Купля и продажа вместе с обещанием (stipulatio) создавали наиболее общий и наиболее важный из контрактов. Контракт о продаже стороны заключали как только достигали соглашений, касающихся трех существенных элементов его содержания: купить и продать, о веши, которая может быть предметом торгов и о покупной цене, т.е. денежной стоимости вещи.

Никаких формальностей не требовалось для соглашения сторон, которое могло быть достигнуто любым путем, а именно: с помощью слов, знаков, определенного поведения и т.д. Заключение договора о купле и продаже не предусматривало обязательное присутствие сторон, все консенсуальные контракты могли быть заключены inter absentes, т.е. заочно.

Дача задатка (arra) не являлась необходимым требованием для заключения контракта о продаже. Вместе с тем стороны могли согласиться, что задаток может быть дан в целях подтверждения. В позднем праве получило развитие возвращение или конфискация задатка. Также стало практикой фиксировать договор о торговле в письменной форме как доказательный документ. Наконец, если стороны согласились ограничить контракт о торговле только письменным текстом, то считалось, что контракт заключался с того момента, с которого это было сделано; до тех пор, пока документ не был составлен, здесь не было никакого контракта.

Наконец, стороны должны были согласиться, что одно лицо желает купить, другое - продать.

Предмет торговли (merx)

Стороны должны соглашаться о предмете торговли. Предмет должен быть определенным. Контракт о торговле вступал в силу, только когда было определено, что, какого качества, сколько должно быть продано (quid, quale, quantum emptum sit). Следовательно, консенсуальный контракт о продаже был только возможен в отношении определенной вещи или определенных вещей в Римском праве и распродаж предметов, описанный по роду и виду.

Предмет продажи должен быть in commercio. Не требовалось, чтобы предмет продажи был обязательно собственностью продавца, т.е. одно лицо могло продавать вещь, являющейся собственностью другого лица. В том случае, если лицо покупало свое собственное имущество, контракт о продаже был недействительным.

Предмет торговли должен быть существующим во время составления контракта: impossibilium nulla obligatio est. Если, однако, продавец знает, что вещь прекратила существование, он поступает вопреки bona fides и может быть привлечен к судебной ответственности за убытки в соответствии с actio empti. Предметом торговли может быть и будущая вещь (res futurae), если она возникнет. Следует различать "покупку надежды", например, будущий улов рыбы, представляющий собой шанс, независимо от того, осуществится он или нет, и будущую вещь (emptio rei speratae) в случае, если она возникнет.

Итак, emptio spei - это безусловная, ничем не ограниченная продажа надежды за определенную цену.

Emptio rei speratae - условная торговля, т.е. если вещь возникнет в будущем, будет иметь место контракт; если ничего не возникнет, контракта не будет.

Цена (pretium)

Наконец, стороны должны договориться о цене. Цена должна быть в денежном выражении. Вместе с тем соглашение может быть в форме обмена вещами, т.е. бартер. Соглашение о бартере было "голым" соглашением и приобрело значение только в постклассическом праве. Более того, различие между торговлей и бартером было существенным, так как обязанности покупателя и продавца различны и соответственно покупатель должен был отличаться от продавца.

Цена должна быть определенной, фиксированной (certum). В классическом праве мнение юристов разделилось: могла ли цена быть установленной третьей стороной или нет. Юстиниан признал законность этого типа торговли и постановил, чтобы она была условием торговли: если третья сторона не хотела или могла не устанавливать цену, никакой контракт о торговле не мог иметь силу.

Цена должна быть истинной или справедливой (verum или iustum), т.е. цена должна более или менее соответствовать стоимости предмета (merx). В классическом праве стороны пользовались полной свободой в том, что касается установления цены. Даже, если цена была не реальной, контракт имел силу, если его заключение не было связано с dolus. В этом случае потерпевшая сторона имела право предъявить иск. В постклассическом праве действовало правило laesio enormus или laesio ultra dimidium, т.е. уменьшение цены более чем на половину. Согласно этому правилу, установленному при Юстиниане, продавец, не получивший за вещь даже половины ее подлинной стоимости, может потребовать отмены сделки, в то время как покупатель может уплатить недостающее до ее полной стоимости (alternativa facultas) и таким образом оставить вещь за собой.

Контракт о купле и продаже вызывает два обязательства. Обе договаривающиеся стороны имеют лично право против другой стороны: обе стороны имеют обязанность против другой стороны. Продавец имеет против покупателя actio venditi, т.е. иск из продажи, предусматривающий уплату торговой цены с процентами, а в случае необходимости и о выполнении прочих обязательств покупателя, например, о возмещении расходов; согласно иску взимается интерес в однократном размере. Покупатель имеет actio empti, т.е. иск из договора покупки о выдаче вещи или об исполнении всех обязательств продавца.

Этот контракт развился из ius gentium и был поэтому основан на bona fides. Следовательно, обязанности обеих сторон были обусловлены требованием "доброй совести".

Обязательства покупателя.

Прежде всего, покупатель должен уплатить установленную цену продавцу. В принципе это должно быть сделано в день формальной передачи предмета продажи, однако стороны могут согласиться и о другом времени. Руководствуясь особыми обстоятельствами, покупатель мог задерживать уплату цены (mora debitoris), тогда на нее начислялись проценты (usurae).

Далее могло случиться, что продавец, понеся большие расходы, вынужден удерживать вещь или предмет продажи в течение периода между заключением контракта о продаже и формальной передачей предмета. В таком случае покупатель должен возместить продавцу понесенные расходы. Наконец, покупатель может быть связан mora creditoris, т.е. препятствием со стороны кредитора к исполнению обязательства. Кредитор (продавец) обязан возместить покупателю ущерб от просрочки.

Обязан ли покупатель уплачивать цену, даже если предмет не был формально передан ему? Для ответа на этот вопрос необходимо провести различие между случаем, когда продавец не хочет исполнять условие договора и случаем, когда продавец не может исполнить его вследствие нанесенной ему вещью потери или ущерба после заключения контракта о торговле.

В первом случае покупатель не должен платить согласованную цену. Обе договаривающиеся стороны имели обязательство "dare", facere ex fide bona, но bona fides не требует, чтобы покупатель платил в случае, когда продавец не хочет передавать предмет торговли.

Вторая возможность является более сложной и ответ связан с договорной обязанностью продавца и правилом periculum est emptoris, т.е. когда последствия случайной гибели вещи ложатся на покупателя с момента совершения договора. Это значит, что если исполнение, т.е. передача проданной вещи стала невозможной по вине продавца, покупатель не обязан платить цену, но мог предъявить actio empti продавцу за понесенные издержки.

Однако если исполнение стало невозможным в результате casus fortuitus или vis maior, т.е. высшей, непреодолимой силы, непредвидимого и неотвратимого события, не зависящего от продавца (землетрясение, наводнение, пожар, кораблекрушение или нападения разбойников, неприятеля, естественная гибель предмета продажи), продавец был свободен от своего обязательства исполнять условия контракта, но покупатель должен уплатить цену. Это нашло свое отражение в сентенции "Periculum est emptoris", т.е. риск связан с покупателем.

Обязанности покупателя являются правами продавца. Продавец мог усилить свои личные права личным иском, actio venditi. [117]

Обязанности продавца.

Первой обязанностью продавца было vacuam possessionem tradere, т.е. он должен предоставить свободное и ничем не нарушенное владение проданной вещью покупателю. Продавец должен передать проданную вещь в соответствии с письменным контрактом, вместе со всеми дополнениями к ней, или плодами ее, которые возникли между заключением контракта и передачей.

В случае, когда продавец передал менее чем предусмотрено контрактом, покупатель мог предъявить ему аctio empti даже в случаях, когда продавец был лицом, обладающим bona fides.

Следует отметить, что продавец был не обязан передавать право собственности на проданную вещь покупателю. В этой связи могут возникнуть следующие возможности.

Во-первых, когда продавец был собственником проданной вещи, контракт о продаже был iusta causa traditionis (т.е. справедливая основа передачи) и в классическом Римском праве передача предмета торговли предусматривала и передачу права собственности на него покупателю.

Юстиниан установил, что право собственности на проданную вещь не переходило к покупателю, не смотря на передачу ее ему, если полная покупная цена не была уплачена, доверие не гарантировано и безопасность не обеспечена.

Вторая возможность заключалась в том, что продавец не был собственником предмета. В этом случае применялось правило nemo plus iuris, результатом которого было то, что покупатель не получал право собственности, но возможность usucapio оставалась открытой. Наконец, продавец мог мошеннически продать и передать вещь, принадлежащую другому. В последних двух случаях существовала возможность, что собственник мог появиться и установить rei vindicatio, чтобы защитить свое право собственности. Только в случае, когда продавец поступал мошеннически, покупатель мог предъявить actio empti за понесенные издержки. В других случаях покупатель должен нести на себе тяжесть потери.

Гарантия против эвикции, т.е. лишения имущества.

Эвикция имеет место, когда покупатель теряет владение проданной вещью в результате установления actio in rem; например, rei vindicatio, actio Publiciana, actio Serviana, vindicatio ususfructus. Успешное установление vendicatio servitutis (т.е. мера, направленная против собственника или того, кто вел себя как собственник; о признании сервитута; о запрете мешать осуществлению сервитута; о восстановлении прежнего нормального состояния) не приравнивается к эвикции, так как ответчик не теряет своего владения, но в таком случае покупателю не дано было vacua possessio, т.е. спокойное владение, защищенное интердиктами против третьих лиц.

Первоначально, когда широко применялась на практике формальная mancipatio, т.е. продажа за наличные деньги, покупатель, который был лишен права владения вещью по судебному решению на основе вещного иска собственника или управомоченного лица, мог установить actio auctoritatis (т.е. иск, направленный против продавца, манципировавшего чужую вещь, которую впоследствии отнял у покупателя ее действительный собственник за двойную покупную цену).

Однако манципация была не всегда возможна, а именно в случаях, когда была продана res nec mancipi или когда в заключение сделки вовлечены peregrini. Довольно рано вошло в практику в таких случаях заключать stipulationes, т.е. формальные, абстрактные, устные контракты, в соответствии с которыми продавец обязывался возвратить покупателю деньги в случае, если он понесет убытки от эвикции. Эти стипуляции были поэтому предметом суспензивного условия, согласно которому купля считалась совершенной с того времени, когда покупатель, не испытав вещь, оставит ее за собой.

В этом случае использовались следующие стипуляции: stipulatio duplae (pecuniae), т.е. когда продавец обещал уплатить двойную цену покупателю, если он пострадает от эвикции; stipulatio simplae и stipulatio habere licere, т.е. обещание продавца повысить оплату двойной покупной цены покупателю, если он пострадает от эвикции вещи или обещание продавца не вмешиваться в право покупателя на купленную res nec mancipi, иначе ему придется возместить причиненный ущерб.

Тем не менее, если не имело места ни манципации, ни стипуляции, покупатель принимал на себя потерю от эвикции, если не мог доказать обман со стороны продавца. В этом случае покупатель мог предъявить actio empti против продавца.

В течение классического периода эта юридическая норма получила дальнейшее развитие, обусловленное bonae fidei природы контракта о продаже. Первый шаг заключался в том, что bona fides требовала, чтобы продавец заключал одну из стипуляций; в конечном итоге, bona fides требовала, чтобы во всех случаях эвикции покупатель мог считать продавца обязанным за понесенные им издержки в соответствии с actio empti. Это означало, что стипуляция потеряла свое значение, поскольку гарантия против эвикции молча включалась в договор купли-продажи. Покупатель мог усилить эту гарантию с помощью этого иска он требовал возмещения убытков, другими словами, денежной компенсации за понесенный ущерб вследствие утраты купленной вещи в результате эвикции. Это может быть более чем справедливая цена, так как она включает lucrum cessans, т.е. упущенную выгоду, которую можно было с уверенностью ожидать на основании опыта, и damnum emergens, т.е. фактически причиненные убытки.

Консенсуальный контракт emptio-venditio предусматривает договорную обязанность и риск. Поскольку торговля была bonae fidei контрактом, продавец в течение заключения контракта должен был действовать честно и добросовестно.

В юстиниановом праве это означало, что продавец был обязан отвечать за dolus и culpa levis in abstracto. Другими словами, если покупатель терпел убытки из-за обмана или небрежного отношения со стороны продавца, покупатель мог предъявить actio empti против продавца и обязать его нести ответственность за эти убытки. Когда контракт был заключен, продавец оставался ответственным за dolus или dolus in culpa levis in abstracto в отношении вещи, проданной до передачи.

Забота о проданной вещи.

Это ведет нас к другому обязательству продавца, т.е. к заботе о проданной вещи до передачи. Не было необходимости в том, чтобы проданная вещь была передана немедленно, как только контракт о продаже был завершен, но значительный период времени мог пройти между заключением контракта о продаже и передачей проданной вещи. В течение этого периода проданная вещь могла быть разрушена, испорчена или потеряна, и продавец был обязан нести ответственность за dolus и culpa levis in abstracto; короче, он должен отвечать за проданную вещь как bonus pater familias. Следствием этого было то, что, если проданная вещь была разрушена или испорчена в результате злого умысла или небрежных действий со стороны продавца в период между заключением контракта о продаже и передачей вещи, последний обязан нести ответственность за убытки, которые потерпел покупатель; покупатель мог предъявить actio empti против продавца и требовать возмещения убытков. Если проданная вещь не передана покупателю, как этого требует обязанность продавца, покупатель не должен платить покупную цену.

Риск случайной гибели проданной вещи.

Если вещь была испорчена или разрушена в течение периода между продажей и передачей не по вине продавца, т.е. посредством casus fortuitus или vis maior, риск, касающийся проданной вещи, лежал на покупателе. В этом случае продавец был избавлен от обязанности передавать проданную вещь, обязанность же покупателя уплатить покупную цену оставалась неизменной.

Правило periculum est emptoris действовало сразу, как только контракт о продаже был завершен, т.е. с момента, когда стороны соглашались купить и продать особую вещь за конкретную цену, и не возникало никакого условия, препятствующего его исполнению. Так как право собственности не переходит к покупателю до передачи проданной вещи, поэтому правило periculum est emptoris отступает от общего принципа res perit domino, т.е. собственник должен нести убыток, если вещь разрушена, повреждена, испорчена в результате vis maioris или casus fortuitus.

С другой стороны, так как покупатель принимает на себя риск, ему дано право на все приращения вещи перед передачей. Риск не переходит к покупателю при заключении контракта, где стороны соглашаются заключить контракт.

Гарантии против скрытых дефектов и неформальное обещание продавца, что вещь не имеет пороков (dicta et promissa)

Трудно определить скрытый дефект, но он часто описывается как дефект, который приводит проданную вещь в состояние непригодности, как для обыкновенной, так и предполагаемой цели. В соответствии с actio empti на продавце лежала вся ответственность, если он не исполнил свою часть контракта честно и добросовестно. Это предполагает, что продавец отвечал в соответствии с actio empti за понесенные убытки, если он не раскрыл дефект вещи известный ему и неизвестный покупателю.

Могло быть трудным для покупателя установить знания продавца. В течение республиканской эпохи aediles curules внесли специальные положения в их эдикт, касающийся общественных продаж рабов и крупного рабочего скота. Первоначально эти положения были ограничены только для торговли рабами и pecora, т.е. крупным и мелким скотом, крупным рабочим скотом вне рынка. Юстиниан же, наконец, провозгласил эти положения общим эдильским правилом, применимым ко всем продажам безотносительно, где бы они не осуществлялись.

Первоначальные эдильские положения обязывали продавца провозглашать публично определенные дефекты, именно morbi et vitia, в смысле временных или постоянных физических или умственных недостатков; в отношении рабов продавец должен провозглашать fugitivus errore sit noxaeve solutus nonsit, т.е. что он не был свободен от ответственности за противоправные действия. Если продавец не провозглашал открыто о каком-либо из этих дефектов при заключении контракта о продаже и если раб или голова рабочего скота имели какой-либо из этих дефектов, покупатель имел право выбора двух эдильских исков. Это значит, что курульные эдилы не включали обязанность продавца за скрытые дефекты в проданную вещь. Эдикт заставлял продавца провозглашать определенные дефекты и гарантировал покупателю средство судейской защиты в случаях, когда такой дефект существовал и продавец не сообщил о нем покупателю.

Однако развитие actiones aediliciae было таковым, что, в конечном счете, только в случаях скрытых дефектов покупатель мог предъявить иск. Это означает, что, если покупатель знал о дефекте или, если дефект был такой, что каждому (исключая покупателя) он мог быть известен, никакой actio aediliciae был невозможен.

Эдильские иски могли быть предъявлены покупателем против продавца, если проданная вещь отличалась от quod dictum promissumve fuit, т.е. от того, что продавец говорил или обещал по поводу продаваемой вещи. Различие между dicta и promissa не очень ясно; оба понятия представляли собой вербальные заявления о том, что некоторое количество присутствовало или его недоставало в проданной вещи. Продавец, который знал о дефекте в проданной вещи и не открыл это покупателю при заключении договора о продаже, равно как и продавец, у которого dicta et promissa было сознательным обманом, в соответствии с actio empti покупателя отвечал за понесенные им убытки.

Последний эдильский иск был actio redhibitoria, согласно которому покупатель добивался фактического расторжения сделки (взаимный возврат денег и вещи) в течение 2-х месяцев с момента ее заключения, если продавец не предоставит стипуляционной гарантии, что раб или рабочее животное не имеют серьезного скрытого порока; в течение 6 месяцев, если такой порок и проявится (а продавец не предупредил о нем заранее или даже заверил, что вещь не имеет порока) или если продавец обманул покупателя иным способом; Юстинианом впоследствии распространил actio redhibitoria на продажу любых вещей.

Курульные эдилы ввели также actio quanti minoris, согласно которому покупатель в течение года после заключения сделки мог добиваться от продавца, который его обманул, снижения покупной цены из-за обнаружившегося к тому времени порока раба или рабочего скота. Юстиниан распространил actio quanti minoris на продажу любых вещей. Таким образом, со времени Юстиниана обязанности продавца становились правами покупателя, который мог укрепить личные права персональными исками, а именно actio culpi, actio redhibitoria или actio quanti minoris.

Условная продажа

Стороны могли включать любое условие в контракт о продаже. Было несколько соглашений, которые широко использовались.

In diem addictio, т.е. дополнительное неформальное соглашение о преимуществе более выгодного покупателя. Стороны соглашались в том, что продавец мог оговаривать свое право отказаться от сделки, если до условленного срока другой покупатель сделает более выгодное предложение. В этом случае продавец должен был предоставить возможность первому покупателю право связаться со вторым покупателем, если он может предложить более высокую цену (alternativa facultas). Это условие может быть резолютативным, т.е. расторжительным, так и суспензивным, т.е. отложительным.

Добавочное соглашение о праве продавца (lex commissoria)

Это соглашение предоставляло продавцу право аннулировать контракт о продаже, если покупатель не уплатит покупную цену в определенный срок. Lex commissoria обычно рассматривается как оспоримое соглашение, т.е. основание для расторжения, т.е. это соглашение формулировалось резолютативно.

Pactum displicentiae, т.е. покупка на пробу

Это дополнительное соглашение, которым покупатель оговаривает свое право отказаться от сделки, если вещь ему разонравилась. Это соглашение может быть суспензивным или резолютивным.

К побочным сделкам, кроме прежде упомянутых: in diem addictio, lex commissoria, pactum displicentiae, относятся еще следующие:

1) до полной уплаты цены продавец передавал покупателю вещь, а) или оставляет собственность на нее за собой, б) или же, уступая и собственность покупателю, оставляет за собой право получить эту собственность обратно (pactum reservati dominii);

2) переходя к покупателю, вещь до полной уплаты цены остается под залогом у продавца (pactum hypotheticae);

3) покупатель обязывается впоследствии обратно продать вещь продавцу (pactum de retrovendedo), или продавец - обратно купить проданную им вещь (pactum de retroemendo) - это соглашение является резолютивным;

4) покупатель обязывается при будущей продаже вещи продоставить преимущество в покупке продавцу ее.

Мена (permutatio) [118]

Под меной понимаются те случаи, когда за вещь дается вещь (а не деньги). Эта сделка относится к безымянным контрактам, к категории do ut des. Это реальный контракт, так как обязательство происходят не ранее, чем одна сторона передала другой вещь в собственность. Исполнивший обязательство может выбирать между иском об исполнении обязательства другой стороной (actio praescriptis verbis) или иском о возврате данного (condictio ob causam datorum).

Оценочный контракт

Так называется сделка, когда одно лицо берет у другого вещь для продажи с тем, чтобы или доставить за нее заранее условленную цену, или возвратить ее обратно. Остаток сверхусловленной продажной цены приниматель оставляет себе. Это реальный безымянный контракт.

Наем (locatio - conductio) [119]

Locatio - conductio - это контракт о сдаче в наем или об аренде. Контракт об аренде заключался, как только стороны достигают соглашения относительно трех существенных элементов (essentialia), а именно, сдавать в наем.

Итак, стороны должны согласиться, что одно лицо желает нанять, а другое желает сдать в наем.

Во-вторых, стороны должны согласиться о предмете сдачи в наем или аренды. Контракт locatio - conductio может быть разделен на три категории, а именно locatio-conductio rei, т.е. сдача в наем и наем вещей; locatio-conductio operarum, т.е. договор найма услуг и locatio-conductio operis, т.е. договор подряда.

В-третьих, стороны должны согласиться о плате (pretium) или вознаграждении (meres). Плата должна быть в денежном выражении. С другой стороны, сделка может быть неформальным соглашением, которое стало важным только во время Юстинианова права. Однако имело место одно исключение к этому правилу, т. н. colonia partiaria, т.е. аренда земельного участка, вследствие чего плата назначалась не в денежном эквиваленте, а в фиксированном количестве или части сельскохозяйственной продукции.

Locatio et conductio - двусторонний контракт, т.е. обязательства для каждой из сторон. Контракт предусматривает обмен обязанностями. Он возникает из ius gentium и поэтому основывается на bona fides. Соответственно обязанности обеих сторон были определены требованиями доброй совести.

Locatio - conductio rei

Locatio-conductio rei - это договор о сдаче в наем и найм вещи. Вещь должна быть определенной и находящейся в обороте (in commercio). При найме вещей наниматель получает право употреблять чужую вещь или пользоваться ею. Предметом найма не могут быть вещи потребляемые, так как по прекращении контракта наниматель обязан возвратить полученную вещь in specie. Предметом найма может быть любая вещь движимая и недвижимая, материальная и нематериальная. Не требуется, чтобы нанимаемая вещь обязательно была собственностью того, кто сдает эту вещь в наем. Можно сдавать наем вещь, находящуюся в собственности у другого.

Обязанности нанимателя

Во-первых, наниматель (conductor) должен уплатить плату наймодателю. Плата была обязательной, после того как наимодатель представляет в распоряжение нанимателя вещь. Во-вторых, наниматель обязан вернуть вещь наимодателю по окончании срока найма.

В течение всего времени владения вещью наниматель должен проявлять заботу как bonus pater familias, что обозначает, что он отвечал за dolus и culpa levis in abstracto. Другими словами, если предмет найма был разрушен или поврежден в течение того времени, пока им владел наниматель (conductor), в результате его намеренных или небрежных действий, он был ответственным за повреждения; т.е. наймодатель мог предъявить actio locati за понесенные от него убытки и наниматель обязан уплатить наймодателю его интерес.

Если, с другой стороны, предмет найма был разрушен или испорчен в течение того времени, пока им владел наниматель, но без его вины, т.е. в результате casus fortuitus или vis maior, риск лежал на наймодателе (periculum est locatoris) и в этом случае наниматель был свободен от уплаты на тот период, в течение которого он не пользовался вещью.

Periculum est locatoris означает, что если наниматель без вины с его стороны был лишен возможности пользоваться вещью, он освобождался и от обязанности вносить плату.

Обязанности нанимателя являются правами наймодателя. Наймодатель мог усилить свои личные права с помощью личного иска, а именно actio locati.

Обязанности наймодателя

Первой обязанностью наймодателя является frui licere praestare, т.е. он должен дать возможность нанимателю свободно без помех пользоваться вещью, отданной нанимателю. Это значит, что он должен сделать вещь доступной и полезной для нанимателя. Фактическая власть над вещью, предоставленная нанимателю, являлась лишь detentio, т.е. власть без намерения обладать его исключительно для себя и без интердиктной защиты. Наймодатель же был защищенным владельцем, т.е. посессором.

Второе значение frui licere praestare заключалась в том, что наймодатель (locator) должен гарантировать нанимателю свободное от помех использование вещи. Это в свою очередь означает, что наймодатель имеет обязательство содержать: вещь в хорошем состоянии и, кроме того, защищать владение нанимателя. В противном случае наймодатель должен платить нанимателю его интерес. Наймодатель несет все повинности, лежащие на вещи и издержки на нее (полезные и необходимые), сделанные наниматели, он обязан заботиться о надлежащих улучшениях этой вещи.

Наниматель имел личное право против наймодателя. Следовательно, если владение и использование вещи, полученной в наем, было первоначально с помощью третей стороны, наниматель должен обратиться к наймодателю, который имел обязательство защищать владение нанимателя.

Соответственно следующее обязательство наймодателя заключается в том, чтобы дать нанимателю гарантии против эвикции.

Гарантии против эвикции

Эвикция возникает в случае, когда наниматель теряет владение объектом найма в результате установленного против него actio in rem. В этом случае эвикции наймодатель был всегда обязан (даже без dolus или culpa с его стороны) и должен уплатить компенсацию за издержки нанимателя.

Договорное обязательство и риск

Договор о найме, будучи bonae fidei, предусматривает, что наймодатель в течение заключения контракта должен действовать добросовестно.

В юстиниановом праве это означало, что наймодатель отвечал за dolus и culpa levis in abstracto. Другими словами, если наниматель нес потери из-за обмана или небрежности со стороны наймодателя, он мог предъявить actio conducti и заставить наймодателя нести ответственность за понесенные им издержки.

Когда контракт был заключен? наймодатель оставался отвечающим за dolus и culpa levis in abstracto. Это определяло порядок, заключавшийся в том, что наниматель был защищен от возможности использования предмета найма в результате обмана и небрежности со стороны наймодателя, поэтому actio conducti за издержки был в распоряжении и нанимателя.

Если наниматель не владеет предметом, не думая о причине, он должен платить наемную плату, это значит, что риск лежит на наймодателе periculum est locatoris.

Наконец, наймодатель имел обязательство принять вещь по истечении срока найма и возместить нанимателю необходимые расходы, понесенные в процессе держания вещи. В случае других расходов наниматель имел ius tollendi. [120]

Обязанности наймодателя являются правами нанимателя. Наниматель мог усилить свои личные права с помощью личного иска, а именно actio conducti.

Если наймодатель продал, подарил или распорядился каким-либо другим способом передать право собственности на вещь, являющуюся предметом найма, новый собственник может изъять вещь у нанимателя посредством rei vindicatio, даже если согласованный срок найма вещи не прекратился.

Наниматель не имел реального права на предмет найма, но только личное право против наймодателя. Поэтому он не имел никакой защиты против rei vindicatio, но мог требовать компенсации от наймодателя с помощью actio conducti.

Окончание договора найма

Как правило, контракт locatio-conductio rei заключался на определенный период, т.е. резолютивный срок был включен в условие контракта. Если никакой срок не был оговорен, любая сторона могла в одностороннем порядке приостановить действие контракта.

Договор найма услуг (locatio - conductio operarum)

Договор найма услуг имел меньшее значение в обществе, где рабство играло важную роль. Рабочий сдавал в наем свои услуги и поэтому был наймодатель, locator и мог требовать оплату за свои услуги посредством actio locati. Работодатель был нанимателем, conductor, и мог требовать исполнения услуг с помощью actio conducti. Однако следует отметить, что в античном обществе, как в древнерусском, так и в римском, наемный труд был не очень популярным. Поэтому лица свободных профессий, не прибегая к договору найма, предпочитали получать вознаграждение honorarium, т.е. почетный дар, "благодарность" вознаграждение (в отличие от merces) за квалифицированные услуги (гонорар).

Договор подряда (Locatio - conductio operis)

Предметом этого договора является не сама работа, а ее результат, например, чистка одежды, сооружение дома, перевозка людей. Контракт мог быть заключен, как только стороны достигали соглашения по поводу трех следующих пунктов, а именно сдачи в найм и найма работы и вознаграждения, как отмечено выше, соглашение могло быть достигнуто любым способом.

Сторона, договаривающаяся выполнить работу, называлась conductor, т.е. работающий по найму, или независимый подрядчик, так как он нанимается что-либо сделать, в то время как сторона, заказывающая работу, называется locator, т.е. заказчик.

1) Обязанности подрядчика

Во-первых, подрядчик имеет обязательство facere opus, т.е. выполнить работу, имеющую конкретный результат. Так как подрядчик был ответственен за конечный результат работы, вопрос о его обязательстве заслуживает внимания. В течение заключения и исполнения контракта подрядчик отвечал за dolus и culpa levis in abstracto, при этом imperitia, т.е. недостаток квалификации рассматривался как culpa. Это означает, что если недостаточность профессиональных знаний не позволит выполнить работу, это могло рассматриваться как обман или преступная небрежность подрядчика, и он был обязан возместить убытки заказчику посредством actio locati.

Имеются, однако, тексты, указывающие, что некоторые подрядчики в определенных случаях отвечали за casus или даже vis maior.

Так как контракт о подряде был основан на bona fides, заказчик не обязан был платить в случаях, когда определенный контрактом результат выполненной работы не был получен по вине подрядчика.

Однако трудно сформулировать общее правило, касающееся риска, так как тексты, отражающие эти случаи, противоречивы. Конечной обязанностью подрядчика было заботиться о вещах, вверенных ему. В классическом праве подрядчик обязывался соблюдать наивысшую заботливость о вещах, вверенных ему заказчиком. Подобная ответственность сохранялась за некоторыми подрядчиками и в период Юстинианова права.

Обязательство заказчика

Главная обязанность заказчика - заплатить подрядчику причитающееся ему вознаграждение, обеспечив мастера материалом. Если мастер изготавливал вещь из своего материала за определенную плату по чьему-либо заказу, то взаимоотношение между изготовителем и заказчиком не будет считаться договором о подряде, это будет договор купли-продажи (Гай 3.147).

Locatio-conductio и морское право

Морские перевозки, составляющие важную черту locatio-conductio operis регламентировались особым договором locatio-conductio mercium

vehendarum, на основе греческого морского права (lex Rhodia de Jactu). [121]

Для защиты интересов путешественников против судовладельцев (nautae), содержателей гостиниц (canpones) и постоялых дворов (stabularii) были введены два особых иска, имевшие место при следующих условиях: если вещи путешественника приняты на судно, в гостиницу или постоялый двор хозяином или заведующим этих помещений, и хозяин не снял с себя ответственность за их целостность, а затем эти вещи были уничтожены, повреждены или украдены и если этот проступок совершен хозяином, слугами или постоянными обитателями, то хозяин обязан был уплатить двойную цену потерянных вещей. Иск этот называется actio in factum.

Если же упомянутые лица невиновны, то хозяин все-таки обязан уплатить цену потерянных вещей. Этот иск назывался actio de receptio. Хозяин освобождается от этого, если докажет, что причиной потери была вина самого путешественника или непреодолимая сила (vis maior).

Товарищество (societas) [122]

Договор товарищества (societas), предусматривающий соединение имущества (или труда) двух или более лиц для общей пользы. Соглашение может быть достигнуто в любой форме и является консенсуальным контрактом. Древнеримское право знало лишь общность имущества (consortium). В процессе развития международной торговли в начале республиканского периода возникли товарищества предпринимателей, доступные также перегринам, сыгравшие огромную роль в развитии экономической жизни Рима.

От каждого из партнеров по товариществу требовалось сделать соответствующий вклад. Он мог быть различным по природе, например, res, т.е. недвижимость, товар, деньги, требования и пр. Вклад мог также представлять собой профессиональную "ручную" или интеллектуальную деятельность (operae). Вклад мог также объединять обе составляющие, т.е. res и operae. Вклады отдельных членов товарищества не обязательно должны быть одинаковыми; общность их имущества тоже может принимать самые разнообразные формы. При учреждении товарищества (общего или генерального, т.е. общностью всего имущества, как настоящего, так и будущего или ограниченного, если оно заключено для одного или нескольких предприятий). Имущество отдельных членов товарищества может стать общей собственностью всех (communio). [123]

При заключении товарищества необходимо определить: а) цель товарищества; б) в какой мере каждый должен содействовать общей цели; в) участие каждого члена товарищества в прибылях и потерях товарищества; это участие может быть равным и неравным большей частью в зависимости от взносов; г) срок, на который заключено товарищество; д) форма совершения контракта абсолютно свободная - необходима только достоверность согласия контрагентов. Не допускалось создание товарищества, в котором один из товарищей нес бы одни убытки, не участвуя в прибылях (societas leonina). [124]

Название товарищества определяется его целью. Societas omnium bonorum - генеральное или общее товарищество с общностью всего имущества, настоящего и будущего, активного и пассивного.

Societas quaestus - товарищество, рассчитанное на возможное предпринимательство с целью получения прибыли.

Societas aliquius negotiationis - товарищество, специализированное, рассчитанное на вполне конкретную определенную деятельность.

Societas unius rei - товарищество, рассчитанное на выполнение отдельного единичного предприятия.

Товарищество не являлось юридическим лицом, оно создает права и обязанности только между самими сотоварищами. Так как Римское право не знало прямого представительства, каждый товарищ действовал в интересах товарищества и отвечал за свои действия. Поэтому товарищество не могло быть собственником или кредитором, товарищество не могло выступать или продавать, нанимать или давать в наем и т.д.

Договор товарищества является двусторонним контрактом, т.е. контрагенты или партнеры имели личные права друг против друга, равно также они имели обязательства друг против друга. Права и обязанности всех партнеров были подобны.

Договор товарищество своими корнями восходил к ius gentium и поэтому был основан не bonae fides. Обязанности сторон были поэтому определены требованиями доброй совести.

1) Обязанности членов товарищества

Первой обязанностью каждого партнера было делать обещанный вклад. Это могло осуществляться различными путями, например, передавать право собственности другим партнерам. Однако было также возможным возвращение издержек, сделанных на общее дело.

Принципиальная обязанность каждой стороны заключалась в том, чтобы делать общими прибыль и убытки (communicare lucrum et damnum). Если другое соглашение не было достигнуто, каждый партнер имел право на равную долю в прибылях, которые приобретались в результате совместной деятельности партнеров, и каждый партнер обязывался возмещать другим партнерам их долю в том, что касается их расходов и убытков.

При отсутствии других соглашений считалось общим правилом равное участие партнеров в прибылях и убытках, даже если их вклады были не равны. Вместе с тем любое другое соглашение могло быть достигнуто, исключая societas leonina, так как не допускалось, чтобы один из членов товарищества нес бы один убытки, не участвуя в прибылях, потому что сущностью договора товарищества считалось признание обязательной взаимной выгоды партнеров.

2) Договорная обязанность

Так как договор товарищества основан на bona fides, стороны должны были поступать добросовестно. Согласно Юстинианову праву, это означало, что каждый партнер отвечал за dolus и culpa levis in concreto. Это значит, что каждый партнер должен был действовать по отношению к товарищам так же, как он поступал бы в своих собственных делах. В том случае, если другие партнеры терпели убытки в результате dolus или culpa levis in concreto одного из партнеров, они могли установить actio pro socio против него за понесенные потери.

Обязанности одного партнера являются личными правами другого. Каждый партнер имел те же самые права и обязанности против других партнеров. Каждый партнер мог усилить свои личные права с помощью личного иска actio pro socio. Партнер, осужденный по иску стал infamis, т.е. пользующийся дурной славой.

Когда партнер заключал договор с третей стороной, то контракт имел силу только до тех пор, пока участвующие в нем стороны были в этом заинтересованы; другие партнеры, члены товарищества оставались безучастны к этому договору. Однако если договор был заключен одним из товарищей с третьей стороной в интересах товарищества, то его партнеры имели обязательство communicare lucrum et damnum.

Хотя упоминаемый партнер приобретал право и/или становился обязанным для самого себя, другие партнеры получали право на их долю в прибылях и должны были вместе с ним делить обязанности.

Таким образом, Римское товарищество построено на принципе индивидуализма: товарищи между собой связаны правами и обязанностями, но по отношению к третьим лицам они являются отдельными субъектами и имущество товарищества не имеет самостоятельного значения.

3) Прекращение товарищества

Каждый член товарищества мог расторгнуть договор в одностороннем порядке. Однако если он делал это не вовремя или вследствие dolo malo, т.е. мошенничества, другие партнеры могли потребовать от него компенсации за убытки в соответствии c actio pro socio. Так как римское товарищество создавалось на индивидуальной основе, поэтому смерть, capitis или media или банкротство одного из партнеров были причиной расторжения договора товарищества.

Первоначально возбуждение actio pro socio также прекращало договор товарищества, но в позднем Римском праве этот иск мог быть установлен monente societate, т.е. при сохраняющемся товариществе.

Наконец, договор товарищества заканчивался, если установленный срок договора истек, если цель, ради которой создавалось товарищество, достигнута или общая собственность была уничтожена.

4) Договор поручения (mandatum) [125]

Договор поручения вступал в силу, как только стороны достигали соглашения о том, что одно лицо (мандатарий) принимало на себя обязательства безвозмездно исполнить какие-либо действия для другого лица-мандатора.

Договор поручение составлялся в любой форме. Безвозмездная природа контракта отличает его от locatio-conductio operas. По существу договор поручения первоначально существовал в виде бескорыстной услуги. Однако постепенно стало практикой высококвалифицированные услуги artes liberales (врачей, учителей, музыкантов) вознаграждать (honorarium salarium) и условное вознаграждение могло быть востребовано посредством cognitio extraordinario, т.е. экстраординарного гражданского судопроизводства.

Услуга в форме поручения могла быть всякой: любое фактическое действие или правовое, если оно достаточно определенное, дозволенное и небезнравственное. Поручение должно быть в интересах мандатора или в интересах третьей стороны. Поручение в интересах только мандатора (mandatum tua gratia) касается совета, который не устанавливал обязательства.

Договор поручения основывался на взаимном доверии, поэтому он прекращается, если один из контрагентов откажется от договора (revocatio, renuuntiatio) или умрет. При Юстиниане договор поручения мог продолжаться и после смерти мандатора (mandatum post mortem). Мандатарий обязан руководствоваться указаниями мандатора (превысив их, он действует на собственный риск выполнить поручение точно и надлежащим образом, передать вместе с плодами (процентами) все, что досталось ему из mandatum). Он отвечает за dolus, а в Юстиниановом праве и за culpa. Мандатор обязан освободить мандатария от взятого обязательства возместить ему издержки и возможные убытки, понесенные при исполнении поручения.

Имеет место mandatum pecuniae credendae, т.е. кредитное поручение, считавшееся обязывавшим. При этом возникают два договора: договор поручения между мандатором и мандатарием о том, чтобы предоставить или продолжить кредит третьему лицу и договор займа между мандатарием и третьим лицом.

Договор поручения является двусторонним консенсуальным контрактом, сложившимся в виде института iuris dentium и основанным на bona fides, и поэтому обязанности сторон были определены требованиями доброй совести.

1) Обязанности мандатария и мандатора (или манданта)

Первой обязанностью мандатария является выполнить поручение. Если что-либо было приобретено при выполнении поручения, мандатарий должен это передать мандатору. Он отвечал за dolus, culpa levis in abstractio; это означает, что он должен выполнять свою задачу подобно bonus pater familias. Если мандатор или мандант терпел убытки, которые могли быть результатом обмана или небрежительность мандатария, он мог требовать компенсации издержек в соответствии с actio mandati.

Обязанности мандатария являются правами мандатора. Он мог усилить свои личные права с помощью личного иска, actio mandati. Мандатарий имел встречный иск, а именно в том случае, если он понес расходы и/ или финансовые убытки при восполнении договора. В этом случае он мог предъявить actio mandati contraria против мандатора.

Мандатарий не представлял мандатора. В случае если мандатор вступал в правовые отношения с третьей стороной, только стороны, вовлеченные, были связаны этим правовым актом.

2) Прекращение договора поручения

Договор поручения прекращается в связи с выполнением последнего. Одна из сторон могла отказаться от заключения контракта до тех пор, пока не началось исполнение поручения; договор прекращал свое действие в связи с отменой, т.е. взятием поручения назад или отказом мандатора.

Наконец, смерть одной из сторон является резолютивным сроком или условием, также прекращающим действие договора поручения.